O uzupełnianiu luk w ustawie przez krajowy organ administracji

Kilka tygodni temu UZP udostępnił informację o wydaniu przez Trybunał Sprawiedliwości UE postanowienia w sprawie C-35/17 będącej wynikiem pytania prejudycjalnego KIO zadanego w postanowieniu z 16 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 2155/16). Chodziło o to, co począć z ofertą, której okres związania upłynął – w sytuacji, gdy zamawiający nie prosił wykonawcy o przedłużenie tego okresu. To temat, o którym w szponach pisałem już nieraz (ostatni raz chyba 20 maja 2013 r.).

Orzeczenie ETS można streścić następująco: Mamy lukę w prawie, mamy spór w orzecznictwie, mamy sytuację, którą sądy interpretują raz tak, a raz inaczej. Powoduje to powstanie wątpliwości prawnej, która nikomu dobrze nie służy, a szczególnie wykonawcom zagranicznym – uczciwie czytającym dokumentację postępowania i ustawę, a nie mającym wielkich szans na rozeznanie się w krajowych sporach o detale. Jeśli zatem nie ma wyraźnie wynikającej z przepisów sankcji wywalenia z postępowania wykonawcy, który przestał być związany swoją ofertą (pomijając sytuację, w której zamawiający wezwał do przedłużenia tego okresu), to opierając się wyłącznie na wykładni wyeliminować go z postępowania nie wolno.
Czytaj dalej

O ważności wadium w pieniądzu

We wspomnianym już niedawno majowym numerze Informatora UZP zacytowano wyrok KIO z 20 marca 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 507/13. Przypomniał mi bardzo dawną dyskusję, w której brałem udział (tak dawną, że trudno mi ją odnaleźć) na temat tego, czy w przypadku wadium wniesionego w pieniądzu wykonawca musi oświadczyć o przedłużeniu jego ważności wraz z przedłużeniem okresu związania ofertą.

Bo jest tak: art. 85 ust. 4 Pzp stanowi, że przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko wraz z przedłużeniem terminu ważności wadium albo z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania. Z kolei art. 24 ust. 2 pkt 2 nakazuje wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą. Sprawa jest prosta, jeśli wykonawca wnosi wadium w postaci gwarancji o określonym terminie obowiązywania, który kończy się wraz z upływem terminu związania ofertą. A co w sytuacji, gdy taka gwarancja przedłożona wraz z ofertą ma dłuższy termin obowiązywania i obejmuje również przedłużenie związania? Albo gdy wadium wniesione jest w pieniądzu?
Czytaj dalej

O wyborze oferty po terminie związania ofertą

Termin związania ofertą nieraz już był tematem notek w „szponach”. O konsekwencjach jego upływu dla losów postępowania pisałem tu dwukrotnie, ponad półtora roku temu (5 września i 19 września 2011 roku). Ubolewałem wtedy, iż pojawia się w orzecznictwie KIO tendencja do uznawania, iż po terminie związania ofertą nie można dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty. Co prawda zgody w orzecznictwie nie było, jednak pojawiały się tezy jakoby po upływie terminu związania ofertą i wobec braku deklaracji wykonawcy o woli przedłużenia tego terminu (mimo braku wniosku zamawiającego w tej sprawie) należy odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp (uchwała KIO/KD 46/10) lub wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp (wyrok KIO 2204/10). Zresztą, wciąż to boli :)

Od września 2011 roku upłynęło już trochę wody w Wiśle i w międzyczasie pojawiła się garść nowego orzecznictwa, w którym temat ten był poruszany. Choćby tego samego 5 września 2011 r., gdy publikowałem tu pierwszy z wymienionych tekstów, KIO ponownie stwierdziło, że skoro art. 85 Pzp daje możliwość wykonawcy samodzielnego złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, wykonawca powinien być aktywny i takie oświadczenie składać. Jeśli zaś nie składa – cóż, art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp (znowu z tym kuriozalnym w mojej opinii uzasadnieniem: „Należy podkreślić, że przesłanką możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy nie jest uprzednie wezwanie wykonawcy przez Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą. Z treści artykułu 24 nie wynika aby brak zgody wykonawcy, o którym mowa w tym przepisie, musiał być poprzedzony wezwaniem Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą.”)
Czytaj dalej

O związaniu ofertą i obowiązku zawarcia umowy

Zgodnie z definicją zamówienia publicznego (art. 2 pkt 13 Pzp) zamówienie to umowa zawierana między zamawiającym a wykonawcą. Konieczna jest zatem para podmiotów (przynajmniej para, bo podmiotów może być więcej – zawsze jednak grupują się przy dwóch biegunach tego stosunku), które odgrywają swoją rolę. Aby jednak umowę zawrzeć, trzeba wziąć udział w postępowaniu i tu również zarówno zamawiający, jak i wykonawca mają określone obowiązki do wykonania. Wśród tych zobowiązań jest jedno podstawowe – niezależnie od tego, po której stronie podmiot się znajduje, w pewnym momencie przekracza już granicę, spoza której wycofać mu się nie wolno (przynajmniej teoretycznie).

U wykonawców mamy do czynienia ze związaniem ofertą. Termin pojawia się w ustawie Prawo zamówień publicznych przede wszystkim w art. 85, ale i tam wyjaśniony nie jest – aby go zrozumieć, trzeba sięgnąć do art. 66 i n. kc. Idea jest prosta – jeśli jest wyznaczony jakiś termin związania, to przyjęcie oferty w tym terminie oznacza automatyczne zawarcie umowy. W zamówieniach publicznych jest nieco trudniej – umowa musi mieć formę pisemną. Ale w praktyce sprowadza się to do tego samego – do upływu tego terminu wykonawca nie ma prawa odmówić zawarcia umowy (była już o nim zresztą tutaj mowa dwukrotnie we wrześniu 2011 – tu i tu). Wykonawca może wykonywać różne czynności w postępowaniu – zadawać pytania, składać wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, negocjować postanowienia umowy, odwoływać się od treści siwz – ale złożenie oferty i upływ terminu na ich składanie jest właśnie przekroczeniem wyżej wspomnianej granicy, nałożeniem na siebie zobowiązania do wykonania zamówienia w razie, gdyby oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Czytaj dalej

O zawieszeniu i przedłużeniu terminu związania ofertą

Tydzień jakiś taki krótki, człowiek kompletnie bez formy (non stop za nim choróbsko łazi i czasem nawet dogania), więc temat będzie lekki, łatwy i przyjemny. A przynajmniej – niekontrowersyjny. Powodem znalezienia się go na liście oczekujących tematów nie były bowiem kontrowersje z nim związane, a zdarzające się (na czego dowody wciąż niekiedy trafiam) mylenie przez uczestników rynku zamówień publicznych dwóch różnych pojęć, obu dotyczących terminu związania ofertą: zawieszenia i przedłużenia.

Oba te pojęcia pojawiają się w ustawie Pzp – przedłużenie terminu związania ofertą w art. 85 ust. 2-4 (a także w art. 24 ust. 2 pkt 2), zaś zawieszenie tego terminu w art. 182 ust. 2 oraz art. 170 ust. 4. Być może to właśnie z faktu, że oba dotyczą tego samego instrumentu prawnego, ale pewnie i także z niestaranności w lekturze ustawy, bierze się niekiedy zamieszanie. Niestaranności, bo chociaż zawieszenie i przedłużenie w efekcie oznaczają przesunięcie w czasie przedmiotowego terminu, to jednak – pomijając różne powody – na zupełnie innych zasadach i z zupełnie innymi konsekwencjami.
Czytaj dalej

O losach postępowania po upływie terminu związania ofertami – ciąg dalszy

Dwa tygodnie temu pisałem o niesłusznej moim zdaniem praktyce unieważniania postępowań wyłącznie z tego powodu, że upłynął termin związania ofertami. Życie tak się poukładało, że praktycznie tego samego dnia musiałem poszperać po orzeczeniach w tej sprawie dokładniej. Znalazłem kilka dodatkowych orzeczeń, w których stanowisko moje zostało potwierdzone – obok wspomnianego wyroku KIO 1261/09 także np. KIO 1581/09 czy KIO 1070/10.

Ale okazało się też, że wspomniane poprzednio orzeczenia sankcjonujące tę paskudną praktykę – uchwała KIO/KD 46/10 i wyrok KIO 2204/10 nie są odosobnionymi wypadkami przy pracy. Jest jeszcze wyrok KIO 2678/10, a także wzmianka na marginesie uzasadnienia w wyroku KIO 1144/11 („aczkolwiek ta okoliczność w przypadku stwierdzenia nieskuteczności oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą pozostawałaby bez istotnego wpływu na ocenę dalszego bytu wykonawcy w postępowaniu i możliwość wyboru jego oferty, jako że wykonawca, co do oferty którego nastąpił upływ terminu związania ofertą przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty, traci możliwość uzyskania zamówienia”) i kolejna uchwała – KIO/KD 44/11. Cóż, znowuż rozbieżność w orzecznictwie. Ba w piśmiennictwie takoż, bo mec. Pieróg pisze, że można zawierać umowę po terminie związania ofertą, a autorzy komentarza z Siennej – że nie można.
Czytaj dalej

O losach postępowania po upływie terminu związania ofertami

Dziś o temacie, który emocje większe budził jakiś czas temu, teraz – mam wrażenie – jakoś już sprawa ucichła. Pamiętam jednak dyskusje na ten temat, jedną sprzed roku, burzliwe, oj, burzliwe. A chodzi o możliwość unieważnienia postępowania w sytuacji, w której upłynął okres związania ofertami. Ot tak, po prostu. Co wówczas?

Wszystko przez uchylony już przepis ustawy. Najlepszy przykład na to, że nawet i głupi przepis może mieć konsekwencje w postaci zmiany sposobu myślenia ludzi na długo, długo po tym, jak teoretycznie odszedł do archiwów. Swego czasu bowiem w art. 94 ust. 1 Pzp zapisano, że umowę zawiera się nie wcześniej niż minie okres typu stand-still, ale i nie później niż przed upływem terminu związania ofertą. Takie brzmienie obowiązywało od bodajże 2004 r. aż do czerwca 2007 r. W 2007 r. nieco ten absurd złagodzono: dodano zastrzeżenie, iż umowa może być podpisana po upływie okresu związania ofertą, jednak pod dwoma warunkami: że wykonawca wyrazi zgodę na zawarcie umowy na warunkach oferty oraz że informacja o wyborze jego oferty została przekazana przed upływem tego okresu. Niby lepiej, ale wciąż absurd. W październiku 2008 r. oba te zapisy (zarówno pierwotny, jak i dodane później zastrzeżenie) z ustawy zniknęły (miejmy nadzieję – nieodwracalnie), ale ponieważ nie zastąpiono ich przepisem „Umowę po upływie okresu związania zawrzeć wolno”1, wielu zamawiających wciąż myślało starymi kategoriami.
Czytaj dalej

O terminach i dniach wolnych od pracy

Czasami człowiekowi, który siedzi od wieków w zamówieniach pewne sprawy wydają się oczywiste. Nie zmieniają się z upływem lat (jak to ma w zwyczaju większość uregulowań dotyczących stricte zamówień publicznych), nikt ich nie wywraca co rok albo dwa lata do góry nogami, po prostu trwają. Jednak w ostatnim tygodniu miałem przyjemność spotkać się z „ludźmi od zamówień” z niewielkich instytucji sektora finansów publicznych. I gdy mówiliśmy o jakimś z terminów obecnych w ustawie, a wyrażonych w dniach, usłyszałem pytanie: „a chodzi o robocze czy kalendarzowe?” I pytanie to zmusiło mnie do zatrzymania się i zrobienia dygresji na temat terminów. Zresztą, całkiem słusznie, bo to, że coś jest dla mnie oczywiste, nie znaczy, że oczywiste jest w ogóle. A często wiedza „ludzi od zamówień” na temat przepisów innych niż „zamówienia” daleko odbiega od ideału. Stąd, zwłaszcza że ostatni tydzień nie sprzyjał tworzeniu i nie było czasu na zajmowanie się poważniejszymi problemami, dziś na temat – jak podejrzewam – oczywisty dla większości czytelników. Tak na wszelki wypadek.

Mianowicie ustawa Pzp w wielu miejscach wyznacza terminy, w zdecydowanej większości wyrażone w dniach, w niektórych wypadkach (jak na przykład w rozporządzeniu o dokumentach) – także w miesiącach. Nigdzie natomiast (z jednym wyjątkiem, o którym dalej) nie precyzuje, jak te terminy liczyć. Cóż zatem robić? Stosować kodeks cywilny. Wynika to zarówno z art. 14 samej Pzp, gdzie wskazano, że w sprawach nieuregulowanych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jak i z art. 110 kodeksu cywilnego – gdzie z kolei stwierdzono, że jeśli w ustawie nie uregulowano sposobu obliczania wyznaczonego terminu stosuje się przepisy kolejnych kilku, bardzo krótkich artykulików tegoż właśnie kodeksu.
Czytaj dalej