O dwóch (a raczej czterech) wyrokach w sprawie wadium

Tak się złożyło, że w ostatnim czasie dwa wyroki KIO dotyczące kwestii wykluczenia wykonawcy z powodu niewniesienia wadium zostały poddane kontroli sądów okręgowych – w jednym wypadku ze skargi UZP, w drugim ze skargi odwołującego się wykonawcy. Przy czym jedną sprawą UZP się pochwaliło (link), z drugą jest gorzej – chociaż sprawa jest głośna i media się o niej rozpisywały (z powodu wielkości kontraktu, o który chodzi), to nawet wyroku KIO próżno na FTP szukać (poprosiłem, i po odczekaniu dwóch tygodni dostałem).

Pierwsza z tych spraw była przedmiotem wyroku KIO z 23 lipca 2014 r. (sygn. akt KIO 1404/14) oraz wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku z 8 października 2014 r. (sygn. akt II Ca 796/14). Sprawa miała się następująco: zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą, ale postanowił nie zwracać wadium wykonawcom, którzy tego szczęścia nie dostąpili. Zwrotem wadium zajął się trzy tygodnie po rozstrzygnięciu, a wówczas gwarancja bankowa wniesiona jako wadium przez pewnego odrzuconego wykonawcę straciła ważność. Skoro straciła ważność – to zamawiający jej nie oddał. Kłopot w tym, że odrzucony wykonawca odwołał się, KIO przyznało mu rację, zamawiający więc musiał przystąpić do ponownej oceny ofert. I uznał, że skoro wadium wygasło, to znaczy, że nie zabezpieczało oferty jak należy (w tym przez przedłużony – z powodu zawieszenia wywołanego odwołaniem – okres związania ofertą), a zatem wykonawca, którego oferta została uprzednio odrzucona, tym razem powinien zostać wykluczony.
Czytaj dalej

O badaniu zastrzeżenia i udostępnianiu ofert

Jednym z uprawnień wykonawców – i zarazem wyjątków od zasady jawności postępowania – jest możliwość zastrzeżenia przez wykonawcę składanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa (oczywiście pod warunkiem spełnienia przesłanek opisanych w art. 11 ust. 8 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Z drugiej strony – obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie, czy zastrzeżenie było słuszne, a jeśli nie – zniesienie tego zastrzeżenia i umożliwienie konkurentom dostępu do tych danych. Co prawda nie wynika to wprost z ustawy, jednak powszechnie akceptowana jest wykładnia przepisu dokonana uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt. III CZP 74/05).

W praktyce wydłuża to postępowanie, bowiem w przypadku zastrzeżenia jakiejś części oferty czy wniosku jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający – poza przypadkami oczywistymi – zwykle musi zwrócić się do wykonawcy z prośbą o wyjaśnienie, w jaki sposób przesłanki zastrzeżenia zostały spełnione, poczekać na te wyjaśnienia, a następnie podjąć stosowną decyzję. W tym zakresie zresztą ostatnia nowelizacja zmienia art. 8 ust. 3 Pzp – z jednej strony sensownie (odpowiednie wyjaśnienia wykonawca będzie składać już we wniosku/ofercie, a więc odpadnie czas na wymianę korespondencji związaną z późniejszym wyjaśnianiem), z drugiej strony nieco zbyt mało (wszak informacje, które mogą stanowić tajemnicę, pojawiają się także w uzupełnieniach dokumentów czy wyjaśnieniach ofert – co prawda w praktyce nie jest to kwestionowane, ale wystarczyłaby naprawdę niewielka zmiana przepisu, by to tu ładnie usankcjonować).
Czytaj dalej

O jawności protokołu

Kilka miesięcy temu natknąłem się na tekst na temat przetargu na tankowanie w jednej z państwowych instytucji „szpiegowskich”. Nie mam pojęcia, czemu temat wzbudził takie zainteresowanie. Autor na podstawie wyników przetargu spekulował na temat tego, czym owi „szpiedzy” jeżdżą, głosił jakieś komentarze na temat wygrania kanadyjskiego wykonawcy nad polskim, mnie jednak zainteresowało coś innego, na co autor nie zwrócił uwagi. Mianowicie zastosowano tam dwa odrębne kryteria oceny ofert: cena paliwa (stan na określony dzień) i rabat od tej ceny. Kilka razy już pisałem o tym, że stosowanie odrębnych kryteriów cenowych do parametrów, które da się sprowadzić do jednej wartości jest błędem. Błędem, który czasami może powodować przykre konsekwencje. Było o tym przed laty w Doradcy (numer 9/2009), i co najmniej dwukrotnie w szponach (sierpień 2011, m.in. tu). Tym razem też byłem ciekaw, czy przybył mi nowy przykład, czy też nie.

Postanowiłem więc wystąpić do zamawiacza z prośbą o udostępnienie informacji z otwarcia ofert. Chodziło mi o ceny i rabaty zawarte w ofertach. Ani w artykule, ani w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty tych wartości nie było, podano jedynie liczbę uzyskanych punktów, a to trochę mało. Napisałem grzecznego maila z prośbą o przesłanie drogą elektroniczną kopii protokołu postępowania (bez załączników) zawierającego te dane. I dostałem odpowiedź, która odrobinę mnie zaskoczyła. Mianowicie przedstawiciel zamawiającego napisał w mailu, iż nie może udostępnić protokołu, bo ten będzie podpisany dopiero po zakończeniu postępowania (podpisaniu umowy etc.). Dopiero wtedy będą mogli protokół udostępnić, ale też nie mailem, a jedynie do wglądu na portierni zamawiającego. Cóż, korciło, aby poskarżyć się na takie potraktowanie do odpowiedniego organu, problem jednak w tym, że nie jest to rzecz, którą robiłbym codziennie, więc zeżarłaby większą ilość czasu, niż ta, którą miałem do dyspozycji. Machnąłem więc ręką. Ale zachowanie zamawiającego może służyć już nie tylko jako jeden przykład typu „jak robić nie należy” (nie dostałem odpowiedzi, więc nie wiem, czy zamawiający faktycznie przepłacił, ale na pewno przy takiej konstrukcji kryteriów istnieje taka możliwość), ale jako aż dwa takie przykłady ;)
Czytaj dalej

O jawności ofert i zmowach wykonawców

Tydzień temu wspomniałem w szponach o opublikowanym we wrześniu raporcie UOKiK pt. „System zamówień publicznych a rozwój konkurencji w gospodarce”. Pisałem o nim w kontekście postulowanych zmian w systemie środków ochrony prawnych w zamówieniach publicznych, nie jest to jednak jedyna propozycja w nim zawarta. Raport wskazuje kilka bolączek systemu zamówieniowego, skupia się zaś na zmowach przetargowych różnego rodzaju. Taka wszak natura instytucji, która za nim stoi.

Autorzy raportu przedstawiają różne propozycje zmian w ustawie Prawo zamówień publicznych, które mogłyby ryzyko owych zmów zminimalizować. Do większości z tych propozycji nie można mieć zastrzeżeń, jednej z nich muszę się jednak sprzeciwić. Mianowicie UOKiK postuluje „zmianę reguł jawności postępowania w celu eliminacji zjawiska wycofywania ofert” (s. 95-97 raportu). Zmiana ta ma polegać na zniesieniu jawności otwarcia ofert, a także wprowadzeniu tajności informacji o liczbie złożonych ofert i ich szczegółach do czasu zakończenia postępowania przetargowego.
Czytaj dalej