O zdeptaniu jawności

Miałem nie pisać o projekcie nowej ustawy. Wszak jego przyszłość póki co jest mocno niepewna, a staram się, aby szpony miały aspekt głównie praktyczny. Poza tym to trochę jak gryzienie w kostkę niedźwiedzia – słuchając wypowiedzi Prezesa Piasty na niedawnej konferencji zorganizowanej przez Dariusza Kobę i przedstawicielstwo UE w Polsce odniosłem wrażenie, że UZP oglądać się na krytykę nie zamierza zanadto. W moim postanowieniu nie udało mi się wytrwać, mam nadzieję, że i podobnie z UZP będzie…

Niewątpliwie sporo racji mają ci, którzy twierdzą, że nowa ustawa to nieco chaotyczna kompilacja przepisanych dyrektyw oraz dotychczasowych przepisów. Szkoda, że z dotychczasowych przepisów bezkrytycznie przekładane do projektu są te kompletnie nieudane (np. o podwykonawcach), a dyrektywa jest przepisywana z błędami (diabeł siedzi w szczegółach, wystarczy np. poszukać w artykule o zamówieniach in house). Nie wspomnę już o zamieszaniu choćby na poziomie pojęć.
Czytaj dalej

O starych przetargach na www zamawiających

Gdy kilka miesięcy temu pisałem w „szponach” o poszukiwaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronach internetowych zamawiających, odnosiłem się wyłącznie do postępowań trwających. Zresztą, swoje quasi-badanie (quasi, bo próbka była niewielka) prowadziłem tylko na podstawie ogłoszeń o zamówieniu świeżo opublikowanych w Biuletynie Zamówień Publicznych. W ten sposób jednak na pewno nie wyczerpałem tematu publikowania informacji na stronach www – sporo jeszcze można napisać na temat sposobu udostępniania choćby i obowiązkowych informacji przez zamawiających (odpowiedzi na pytania, informacji o zmianach siwz, informacji o odwołaniach, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty).

Dziś krótko o czymś, czego zamawiający robić nie muszą, ale często robią. Mianowicie o usuwaniu informacji związanych z postępowaniem przetargowym ze strony www po podpisaniu umowy. Niestety, przepisy na to pozwalają. Nie ma żadnego obowiązku publikowania informacji o archiwalnych już postępowaniach (ustawa Pzp mówi o zamieszczaniu pewnych informacji, nic zaś o ich utrzymywaniu tam). Co więcej, wzór protokołu zawiera miejsce na wpisanie daty, do której pewne informacje na stronie się znajdowały (ogłoszenia, specyfikacja), co również sugeruje, że powinny ze strony być usunięte…
Czytaj dalej

O barierach dla najskuteczniejszej kontroli

Organów kontrolnych zajmujących się zamówieniami publicznymi jest bez liku. Problem nie tylko w tej ilości (a w związku z tym i wielości kontroli i rozmaitości – niekiedy – poglądów), ale także w tym, że kontrola taka z natury rzeczy zazwyczaj (są wyjątki) następuje post factum. Po udzieleniu zamówienia, często po jego realizacji. W przypadku wykrycia nieprawidłowości błąd jest zatem już nie do naprawienia. Organ może jedynie karać, a zamawiający obiecywać poprawę w przyszłości, a błędnie wykonane działanie zwykle pozostaje takim działaniem. Ponadto, jakby nie liczyć ilości organów i prowadzonych przez nie kontroli, mogą one objąć jedynie niewielki odsetek udzielanych zamówień.

Tymczasem jest też kontrola pozbawiona wad, o których mowa powyżej. Jest najtańsza, najszybsza, najmniej kłopotliwa… Najbardziej efektywna i obejmująca znacznie większą ilość zamówień. Chodzi mianowicie o kontrolę sprawowaną przez wykonawców. Starając się uzyskać zamówienie, badają działania zamawiającego i konkurencji. Z natury rzeczy – co najistotniejsze – robią to nieustannie w postępowaniach, w których udziałem są sami zainteresowani oraz robią to i zgłaszają ewentualne problemy w trakcie postępowań (przed podpisaniem umowy) dając zamawiającemu szansę poprawienia błędu czy niedopatrzenia.
Czytaj dalej

O ciężarze dowodu w sporze o informację zastrzeżoną

Przy lekturze opisanego w „szponach” 22 grudnia wyroku KIO 1977/14 dopadła mnie pewna wątpliwość. Problem, którego dotyczyła, nie ma rozwiązania idealnego. A chodzi o jedną z podstawowych zasad prawniczych, znaną już starożytnym: Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat. Czyli: ten ma przedstawić dowód, który coś twierdzi, a nie kto zaprzecza. Zapisana w art. 6 kc. ma znamienite znaczenie w sporach między stronami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Kto coś komuś zarzuca, ten ma to coś udowodnić.

Ostatnimi czasy nastąpiła zmiana w tym zakresie. Nowelizacja Pzp, która weszła w życie 19 października wprowadziła w art. 190 ust. 1a wyjątek od tej zasady w przypadku sporów o rażąco niską cenę. Teraz to nie ten, kto zarzuca rażąco niską cenę, ma udowadniać „winę” drugiej strony. Przeciwnie, ten, kto jest podejrzany, ma udowadniać swoją niewinność. A jeśli nie przystąpi do postępowania odwoławczego lub skargowego (lub zrobi to nieskutecznie), dowód będzie musiał przedstawić zamawiający, a nie skarżący. Odwrócenie ról w zasadzie słuszne, wszak w tym wypadku udowodnienie komuś, że oferuje coś poniżej kosztów jest niezmiernie trudne, jeśli niekiedy nie niemożliwe. Pozyskanie danych na temat stosunków handlowych konkurenta wymagałoby często użycia narzędzi, do których legalny dostęp w naszym kraju mają wyłącznie organy ścigania. A bez takiej wiedzy nigdy nie udowodnimy, że konkurent nie jest w stanie kupić cegły/systemu informatycznego/zatrudnić eksperta za mniej niż X zł. Bo a nuż mamy tu do czynienia z nadzwyczajnymi okolicznościami, które ten konkurent ukrywa przed innymi graczami na rynku.
Czytaj dalej

O danych osobowych

Art. 8 ust. 3 Pzp stanowi o jednym z wyjątków od zasady jawności w zamówieniach publicznych. Daje wykonawcy możliwość utajnienia określonych informacji przekazywanych zamawiającemu – zastrzeżenia, że nie mogą być one udostępniane osobom trzecim (swoją drogą, sporo jest takich osób, które i tak wgląd w te papiery mogą mieć). Przepis ten jednak nie daje wykonawcy możliwości nieograniczonych. Poza oczywistym ograniczeniem związanym z koniecznością odczytania na otwarciu ofert niezbędnych informacji, stanowi także, iż owo zastrzeżenie wykonawcy może dotyczyć wyłącznie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Tajemnicą taką nie można zatem objąć każdej informacji, jaka się wykonawcy spodoba, a jedynie takie informacje, które spełniają przesłanki opisane w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. A przesłanek tych jest kilka i muszą być spełnione łącznie. Po pierwsze, informacja nie może być ujawniona do wiadomości publicznej. Jeśli zatem wcześniej wykonawca się chwalił czymś na swojej stronie www, pisała o tym prasa, wykonawca składał takie informacje w innych ofertach (i tam ich nie zastrzegł), czy wreszcie są to dane publicznie dostępne – przesłanka spełniona nie jest. Po drugie, musi to być informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inna informacja posiadająca wartość gospodarczą. Po trzecie wreszcie, wykonawca musi podjąć niezbędne działania w celu zachowania poufności – czyli m.in. właśnie skorzystać z art. 8 ust. 3 Pzp i zastrzec jawność informacji w ofercie.
Czytaj dalej

O dwóch (a raczej czterech) wyrokach w sprawie wadium

Tak się złożyło, że w ostatnim czasie dwa wyroki KIO dotyczące kwestii wykluczenia wykonawcy z powodu niewniesienia wadium zostały poddane kontroli sądów okręgowych – w jednym wypadku ze skargi UZP, w drugim ze skargi odwołującego się wykonawcy. Przy czym jedną sprawą UZP się pochwaliło (link), z drugą jest gorzej – chociaż sprawa jest głośna i media się o niej rozpisywały (z powodu wielkości kontraktu, o który chodzi), to nawet wyroku KIO próżno na FTP szukać (poprosiłem, i po odczekaniu dwóch tygodni dostałem).

Pierwsza z tych spraw była przedmiotem wyroku KIO z 23 lipca 2014 r. (sygn. akt KIO 1404/14) oraz wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku z 8 października 2014 r. (sygn. akt II Ca 796/14). Sprawa miała się następująco: zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą, ale postanowił nie zwracać wadium wykonawcom, którzy tego szczęścia nie dostąpili. Zwrotem wadium zajął się trzy tygodnie po rozstrzygnięciu, a wówczas gwarancja bankowa wniesiona jako wadium przez pewnego odrzuconego wykonawcę straciła ważność. Skoro straciła ważność – to zamawiający jej nie oddał. Kłopot w tym, że odrzucony wykonawca odwołał się, KIO przyznało mu rację, zamawiający więc musiał przystąpić do ponownej oceny ofert. I uznał, że skoro wadium wygasło, to znaczy, że nie zabezpieczało oferty jak należy (w tym przez przedłużony – z powodu zawieszenia wywołanego odwołaniem – okres związania ofertą), a zatem wykonawca, którego oferta została uprzednio odrzucona, tym razem powinien zostać wykluczony.
Czytaj dalej

O badaniu zastrzeżenia i udostępnianiu ofert

Jednym z uprawnień wykonawców – i zarazem wyjątków od zasady jawności postępowania – jest możliwość zastrzeżenia przez wykonawcę składanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa (oczywiście pod warunkiem spełnienia przesłanek opisanych w art. 11 ust. 8 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Z drugiej strony – obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie, czy zastrzeżenie było słuszne, a jeśli nie – zniesienie tego zastrzeżenia i umożliwienie konkurentom dostępu do tych danych. Co prawda nie wynika to wprost z ustawy, jednak powszechnie akceptowana jest wykładnia przepisu dokonana uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt. III CZP 74/05).

W praktyce wydłuża to postępowanie, bowiem w przypadku zastrzeżenia jakiejś części oferty czy wniosku jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający – poza przypadkami oczywistymi – zwykle musi zwrócić się do wykonawcy z prośbą o wyjaśnienie, w jaki sposób przesłanki zastrzeżenia zostały spełnione, poczekać na te wyjaśnienia, a następnie podjąć stosowną decyzję. W tym zakresie zresztą ostatnia nowelizacja zmienia art. 8 ust. 3 Pzp – z jednej strony sensownie (odpowiednie wyjaśnienia wykonawca będzie składać już we wniosku/ofercie, a więc odpadnie czas na wymianę korespondencji związaną z późniejszym wyjaśnianiem), z drugiej strony nieco zbyt mało (wszak informacje, które mogą stanowić tajemnicę, pojawiają się także w uzupełnieniach dokumentów czy wyjaśnieniach ofert – co prawda w praktyce nie jest to kwestionowane, ale wystarczyłaby naprawdę niewielka zmiana przepisu, by to tu ładnie usankcjonować).
Czytaj dalej

O jawności protokołu

Kilka miesięcy temu natknąłem się na tekst na temat przetargu na tankowanie w jednej z państwowych instytucji „szpiegowskich”. Nie mam pojęcia, czemu temat wzbudził takie zainteresowanie. Autor na podstawie wyników przetargu spekulował na temat tego, czym owi „szpiedzy” jeżdżą, głosił jakieś komentarze na temat wygrania kanadyjskiego wykonawcy nad polskim, mnie jednak zainteresowało coś innego, na co autor nie zwrócił uwagi. Mianowicie zastosowano tam dwa odrębne kryteria oceny ofert: cena paliwa (stan na określony dzień) i rabat od tej ceny. Kilka razy już pisałem o tym, że stosowanie odrębnych kryteriów cenowych do parametrów, które da się sprowadzić do jednej wartości jest błędem. Błędem, który czasami może powodować przykre konsekwencje. Było o tym przed laty w Doradcy (numer 9/2009), i co najmniej dwukrotnie w szponach (sierpień 2011, m.in. tu). Tym razem też byłem ciekaw, czy przybył mi nowy przykład, czy też nie.

Postanowiłem więc wystąpić do zamawiacza z prośbą o udostępnienie informacji z otwarcia ofert. Chodziło mi o ceny i rabaty zawarte w ofertach. Ani w artykule, ani w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty tych wartości nie było, podano jedynie liczbę uzyskanych punktów, a to trochę mało. Napisałem grzecznego maila z prośbą o przesłanie drogą elektroniczną kopii protokołu postępowania (bez załączników) zawierającego te dane. I dostałem odpowiedź, która odrobinę mnie zaskoczyła. Mianowicie przedstawiciel zamawiającego napisał w mailu, iż nie może udostępnić protokołu, bo ten będzie podpisany dopiero po zakończeniu postępowania (podpisaniu umowy etc.). Dopiero wtedy będą mogli protokół udostępnić, ale też nie mailem, a jedynie do wglądu na portierni zamawiającego. Cóż, korciło, aby poskarżyć się na takie potraktowanie do odpowiedniego organu, problem jednak w tym, że nie jest to rzecz, którą robiłbym codziennie, więc zeżarłaby większą ilość czasu, niż ta, którą miałem do dyspozycji. Machnąłem więc ręką. Ale zachowanie zamawiającego może służyć już nie tylko jako jeden przykład typu „jak robić nie należy” (nie dostałem odpowiedzi, więc nie wiem, czy zamawiający faktycznie przepłacił, ale na pewno przy takiej konstrukcji kryteriów istnieje taka możliwość), ale jako aż dwa takie przykłady ;)
Czytaj dalej

O jawności ofert i zmowach wykonawców

Tydzień temu wspomniałem w szponach o opublikowanym we wrześniu raporcie UOKiK pt. „System zamówień publicznych a rozwój konkurencji w gospodarce”. Pisałem o nim w kontekście postulowanych zmian w systemie środków ochrony prawnych w zamówieniach publicznych, nie jest to jednak jedyna propozycja w nim zawarta. Raport wskazuje kilka bolączek systemu zamówieniowego, skupia się zaś na zmowach przetargowych różnego rodzaju. Taka wszak natura instytucji, która za nim stoi.

Autorzy raportu przedstawiają różne propozycje zmian w ustawie Prawo zamówień publicznych, które mogłyby ryzyko owych zmów zminimalizować. Do większości z tych propozycji nie można mieć zastrzeżeń, jednej z nich muszę się jednak sprzeciwić. Mianowicie UOKiK postuluje „zmianę reguł jawności postępowania w celu eliminacji zjawiska wycofywania ofert” (s. 95-97 raportu). Zmiana ta ma polegać na zniesieniu jawności otwarcia ofert, a także wprowadzeniu tajności informacji o liczbie złożonych ofert i ich szczegółach do czasu zakończenia postępowania przetargowego.
Czytaj dalej