O zakresie informacji o ocenie spełniania warunków

Pisząc kilka dni temu w „szponach” o zjawisku nieinformowania wykonawców o wykluczeniu konkurentów trafiłem na kilka wyroków KIO, które dotyczą poruszanego także tutaj parę tygodni temu występującego niekiedy problemu nieprzekazywania wykonawcom przez zamawiającego niezbędnych informacji. W tamtym tekście odnosiłem się ogólnie do problemu uzasadnienia odrzucenia czy wykluczenia wykonawcy w z postępowania, a także do informowania o punktacji przyznanej podczas oceny ofert.

Wspomnianych wyżej kilka wyroków KIO (z 3 stycznia 2013 r., KIO 2706/12 i KIO 2709/13; z 4 listopada 2013, KIO 2447/13; z 9 stycznia 2015, KIO 2506/14) dotyczy kolejnego aspektu tej sprawy – informowania o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Pomijam już tu przypadki skrajne (i niewątpliwie zasługujące na krytykę) – m.in. niepodawania jakichkolwiek informacji o konkurentach. Chciałem wskazać problem, który dość często w zamówieniach się pojawia, a który najlepiej chyba widać na przykładzie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia czy personelu niezbędnego do wykonania zamówienia.
Czytaj dalej

O informowaniu o wykluczeniu

W ustawie Pzp mamy dwa przepisy, które wprost stanowią o informowaniu przez zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy. Jeden z nich to art. 92 ust. 1 pkt 3, który nakazuje wraz z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty przekazywać wszystkim wykonawcom, którzy oferty złożyli, także informację o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W przepisie tym dokonano niezwykle nieszczęśliwego dopisku – jakoby miał dotyczyć wyłącznie trybów przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia oraz zapytania o cenę, a zatem trybów, w których nie występuje wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Cóż, dopisek ten dowodzi niewielkiej wyobraźni ustawodawcy, którzy – jak się zdaje – założył, że w przypadku pozostałych trybów postępowania wykluczenie może nastąpić tylko na etapie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tymczasem zapomniał, że niektóre przesłanki wykluczenia mogą się ziścić także w trybach dwustopniowych dopiero na etapie oceny ofert. Ot, choćby niewniesienie wadium. Zresztą, także w wymienionych w tym przepisie trybach jednostopniowych wykluczenie może nastąpić w momencie innym niż wybór najkorzystniejszej oferty – np. w przypadku braku zgody na przedłużenie terminu związania ofertą czy innym przypadku, w którym przesłanka wykluczenia ziści się na późniejszym etapie (por. wyrok KIO z 2 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1275/12, opisywany zresztą w „szponach” przed kilku laty, choć tam akurat wykluczenie wiązało się z koniecznością dokonania ponownego wyboru).
Czytaj dalej

O losowaniu

Był sobie kiedyś art. 186 ust. 2 Pzp, który stanowił o losowaniu jako metodzie wyboru. Losowanie dotyczyło wyboru arbitrów, którzy mieli rozpatrywać odwołanie. Z czasem owo losowanie z ustawy znikło, zastąpione alfabetycznym wyborem arbitrów. Poza tym losowanie zdarzało (zdarza) się w zamówieniach publicznych, choć ustawa o nim nie wspomina, np. do ustalenia kolejności prezentacji produktu po złożeniu ofert (w przypadku, gdy zamawiający wymaga takiej prezentacji). W jednym z poradników UZP z ostatnich lat, dotyczącym kryteriów oceny ofert, wskazano je jako element pomocniczy w przykładowych kryteriach na wybór systemu informacji prawnej (nie chodzi o losowanie, kto lepszy, ale o losowanie przepisów/aktów prawnych, do których komentarze i orzecznictwo będą porównywane w poszczególnych systemach).

Ostatnio losowanie pojawiło się w nowym kontekście. Mianowicie wyłonienie „krótkiej listy” wykonawców do niedawna opierało się na ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (im kto lepiej spełnia warunek, tym wyższa pozycja na liście). Niespełna rok temu zmieniono ten przepis, odrywając ocenę od warunków udziału w postępowaniu i stwierdzając jedynie, iż powinno to następować „w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny” (na boku pozostawmy niedoskonałości tej nowelizacji, polegające np. na zmianie w art. 51 ust. 2 i art. 48 ust. 2 pkt 8a, a braku zmiany w art. 48 ust. 2 pkt 6).
Czytaj dalej

O niezgodności oferty wstępnej z siwz

Oferty wstępne pojawiają się w jednym tylko trybie postępowania o udzielenie zamówienia: negocjacjach z ogłoszeniem. Składają je wykonawcy zakwalifikowani do drugiego etapu postępowania przed rozpoczęciem negocjacji. Ustawodawca nie pozostawił tu zamawiającemu wyboru – stosując ten tryb zawsze musi żądać ich złożenia. W przypadku niezłożenia takiej oferty, wykonawca nie zostaje zaproszony do negocjacji. Art. 57 ust. 2 Pzp stanowi także, iż eliminacja wykonawcy może nastąpić poprzez odrzucenie oferty wstępnej – stosuje się wówczas odpowiednio przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 5 i 8. Jak się zdaje, mamy do czynienia chyba z nieco nadmiernym formalizmem ustawodawcy, który nie dość, że nie pozostawia furtki w postaci nieżądania takiej oferty, to stawia przed nią inne wymogi stawiane ofertom (m.in. pisemność).

Najbardziej problematyczną przesłanką odrzucenia oferty wstępnej spośród przywołanych w art. 57 ust. 2 jest niezgodność jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przypadku ofert „zwykłych” zwykle tę przesłankę odrzucenia stosuje się w dwóch sytuacjach: gdy oferta nie zawiera jakiegoś elementu wymaganego zapisami siwz lub gdy zapisy oferty są z tymi zapisami siwz sprzeczne. Redakcja art. 57 ust. 2 nakazywałaby na pozór identyczne podejście do oferty wstępnej. Tymczasem warto zwrócić uwagę na podstawową różnicę między ofertą wstępną a ofertą „zwykłą”: oferta wstępna nie rodzi żadnego zobowiązania wykonawcy. Składana jest w zupełnie innym momencie postępowania i nie służy wyborowi najkorzystniejszej oferty. Ba, celem takiej oferty jest raczej przedstawienie propozycji wykonawcy w zakresie realizacji zamówienia, niż wykazanie jego zgodności z siwz – wszak za moment rozpoczną się negocjacje, w czasie których strony będą rozważać zmiany w zaproponowanej przez zamawiającego specyfikacji. Na domiar złego, istnieją poważne wątpliwości w doktrynie, czy w takiej ofercie można poprawić omyłkę…
Czytaj dalej

O ofertach częściowych w postępowaniach dwuetapowych

Udało mi się wreszcie wydobyć jeden z tematów zaplanowanych do opisania w szponach już w momencie uruchamiania tej strony. Minęły trzy lata :) Co prawda postępowania dwuetapowe (przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny, licytacja elektroniczna) zbyt popularne u nas nie są. Ze statystyk z ostatniego „Informatora UZP” wynika, że łącznie ich udział w ilości udzielanych zamówień poniżej progów unijnych jest sporo niższy niż 1%, a w przypadku zamówień objętych reżimem unijnym wynosi ok. 3,5%. Z jednej strony jest to zrozumiałe, bo są to postępowania zwykle bardziej czasochłonne od jednoetapowych. Z drugiej strony – możliwość kwalifikacji tylko najlepszych wykonawców to zaleta nie do przecenienia przy przedsięwzięciach większych czy bardziej skomplikowanych.

Oczywiście, owe tryby dwuetapowe mają soją specyfikę i zarazem swoje własne pułapki. Szczególnie urocza jest ta pułapka, która czai się w art. 27 ust. 5 Pzp. Nie on jest jednak temat dzisiejszych rozważań, postanowiłem bowiem pochylić się nad dylematem zamawiających, którzy chcą w takim trybie dopuścić składanie ofert częściowych, i chcieliby zróżnicować warunki udziału w postępowaniu zależnie od części, na jaką chrapkę ma wykonawca lub po prostu – gdy różnymi częściami mogą interesować się różni wykonawcy. Dylematem – jak pogodzić krótką listę z ofertami częściowymi. Oczywiście, dylemat nie występuje zawsze. Gdy warunki są identyczne niezależnie od tego na ile i jakich części startuje wykonawca (np. zamawiający żąda tylko uprawnień, a uprawnienia są niezbędne wszędzie te same) i każdy wykonawca z branży może interesować się wszystkimi częściami – problemu nie ma. Na etapie wniosków częściami nie musimy się przejmować.
Czytaj dalej

Jeszcze raz o punktowaniu doświadczenia podmiotów trzecich

Nie tak dawno, bo jeszcze w październiku, wracałem tutaj do wątku punktowania potencjału „pożyczonego” w procesie kwalifikacji wykonawców do składania ofert w postępowaniach o charakterze dwuetapowym. Miało to miejsce przy okazji artykułu prof. Ryszarda Szostaka w pokonferencyjnej publikacji wydanej przez UZP (link). W krótkim czasie, jaki minął od momentu powstania tamtego tekstu, na temat ten natknąłem się już dwukrotnie.

Po raz pierwszy – podczas transmisji online organizowanej przez UOKiK konferencji „Ochrona konkurencji w zamówieniach publicznych”, której fragmentów udało mi się wysłuchać (zapis wideo, prezentacje z konferencji – dostępne na stronie organizatora). Interesujący mnie temat pojawił się w wypowiedzi pani Moniki Wandzel z ComArchu. Nie można odmówić racji co do zauważenia problemu, można jednak dyskutować co do postulowanego lekarstwa. Drogą bowiem nie jest zakaz punktowania pożyczonego potencjału, ponieważ wylewa się w ten sposób dziecko z kąpielą (pomysł ten zupełnie nie przystaje do innych niż doświadczenie elementów takiego potencjału, trudno też uznać go za sprawiedliwy wobec wykonawców korzystających z doświadczenia innych firm rzetelnie).
Czytaj dalej

O propozycji zmian w ustawie Pzp: Entuzjazm

Kilka tygodni temu pisałem tutaj już o opublikowanej w styczniu na stronie internetowej UZP propozycji zmian w ustawie Pzp, przygotowanej przez Prezesa UZP. Tamten tekst odnosił się do jednego tylko problemu poruszanego w tym dokumencie, a związanego z możliwością odwołania się od wyników kontroli postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonej przez Prezesa UZP. Omówienie reszty zmian zapowiedziałem na przyszłość. Dziś ta przyszłość nadeszła. Częściowo :)

Ponieważ propozycji zmian jest sporo, poruszę tu tylko wybrane – te, które budzą we mnie entuzjazm (choć słowo „entuzjazm” w kontekście zamówień publicznych brzmi co najmniej egzotycznie), pozostawiając na razie na boku te, które wywołują mieszane uczucia. Z zastrzeżeniem, że ponieważ to propozycja zmian, a nie konkretny projekt, to o pewnych sprawach wyrokować się nie da ostatecznie – cóż z tego, że jakaś propozycja będzie budziła wspomniany entuzjazm, jak w szczegółach zostanie kompletnie skopana (tak jakby ktoś powiedział: „wprowadzimy do ustawy skuteczne narzędzie zapobiegania zmowom wykonawców”, wszyscy przyklaśniemy, a potem okaże się, że taki art. 46 ust. 4a nam się nagle objawił).
Czytaj dalej

O (nie)uwzględnianiu potencjału podmiotów trzecich przy tworzeniu „krótkiej listy”

Problem stosowania art. 26 ust. 2b Pzp do tworzenia tzw. „krótkiej listy”, czyli kwalifikacji określonej liczby wykonawców do kolejnego etapu postępowania w trybach o charakterze dwustopniowym (przetarg ograniczony – art. 51 ust. 2, negocjacje z ogłoszeniem – art. 57 ust. 3, dialog konkurencyjny – art. 60d ust. 3 Pzp) nie jest problemem specjalnie nowym. Odkąd art. 26 ust. 2b w ustawie Pzp się pojawił i zaczął być stosowany, pojawiały się całkiem liczne orzeczenia KIO w tym temacie. Jednak ostatnimi czasy problem ten stał się szczególnie palący, albowiem możemy właśnie obserwować nierzadki ostatnio proces „zmiany linii orzeczniczej”. W przepisach jakoś nic się nie zmienia, tymczasem orzeczenia odwracają się o 180 stopni. Choć sprawa od dłuższego czasu widniała na szczycie poczekalni szponowej, wciąż się obsuwała – uznawałem, że wypadałoby jej poświęcić nieco więcej czasu i skupienia, niż było dostępne. Wieści jednak o dwóch ogłoszonych tego samego dnia (5 marca) wyrokach na ten temat w sprawach KIO 331/12 i 333/12 oraz KIO 223/12, 248/12 i 261/12 ostatecznie mnie zmobilizowały.

Choć treści uzasadnień podanych wyżej wyroków nie znamy, to wieść niesie, iż w pierwszym z tych orzeczeniach KIO stwierdziło, że potencjał „pożyczony” może służyć wyłącznie w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie progów stawianych przez zamawiającego, nie może zaś służyć uzyskiwaniu dodatkowych punktów w celu uzyskania lepszego miejsca na „krótkiej liście”. W drugim zaś stwierdziło coś odwrotnego… :) Na janosikowym forum Tymek przekazał niedawno podsumowanie wydanych w ostatnim czasie orzeczeń w tej kwestii – wynika z niego, że jeszcze w ubiegłym roku zdecydowanie dominowała opcja przeciwna (tj. punktowania również potencjału podmiotu trzeciego, a nie tylko własnego wykonawcy). W listopadowym numerze Informatora UZP tymczasem głos zabrał anonimowy1 autor tekstu o iście barokowym tytule: „Zagadnienie dysponowania przez wykonawców zasobami podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp w świetle nieprawidłowości stwierdzonych w świetle wyników kontroli oraz ustaleń postępowań wyjaśniających przeprowadzonych przez Prezesa UZP” (str. 20-44). Jednocześnie (nie wiem, czy ma to jakiś bezpośredni związek, korelacja w czasie występuje) orzecznictwo poczęło się zmieniać…
Czytaj dalej

O projekcie nowelizacji

Przyszło do mnie mailem ostatnio zaproszenie na szkolenie – z nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych ;) Jak się bliżej programowi przyjrzałem (bo jak tu się oprzeć, skoro taka zapowiedź w temacie), to było tam sporo o wchodzącej w życie właśnie nowelizacji ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych i kilka tematów o nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych. Oczywiście ani słowem w całym tym sporym materiale nie zająknięto się na temat tego, że owa nowelizacja ustawy Pzp jest na razie w stadium projektu i kiedy ją zobaczymy (i w jakim ostatecznie kształcie), tego nikt nie wie. Wszak projekt jest na etapie prac rządu (parę dni temu pojawiła na stronie UZP wersja z 30 stycznia, przekazana do Komitetu do Spraw Europejskich). Pomijając niecną (żeby mocniej nie powiedzieć) praktykę organizatora tego szkolenia, warto rzucić okiem na ten projekt.

Projekt założeń projektu ustawy o zmianie ustawy (uwielbiam tę nazwę) związany z wdrożeniem do polskich przepisów tzw. dyrektywy obronnej (2009/18/WE) stworzony przez UZP pojawił się już dość dawno. Ponad rok już będzie co najmniej. Zawierał on także szereg propozycji zmian nie związanych z dyrektywą obronną, a mających służyć poprawie systemu w zakresie „zwykłych zamówień”. Np. wyeliminowanie nieszczęsnego przepisu art. 46 ust. 4a Pzp. Projekt nowelizacji, który dostaliśmy zwraca uwagę jednak tym, że spośród postulatów z projektu założeń projektu niezwiązanych z dyrektywą obronną realizuje tylko nieliczne. Te, które się pojawiają, należą do raczej niekontrowersyjnych, być może zresztą z tego powodu taki podział. Pozostałe postulaty zostały przesunięte na następne „zaś” – również w styczniu pojawił się kolejny piękny dokument opisowy, tym razem pod tytułem Propozycje zmian w ustawie Prawo zamówień publicznych. Oprócz pominiętych w nowelizacji niektórych postulatów Prezesa UZP, zawiera inne, dalej idące pomysły – ponieważ jednak materia jest obszerna, warto ją odłożyć na inny czas.
Czytaj dalej