O odwadze zamawiającego

Być może ta „odwaga” to nieco zbyt wielkie słowo, bo mowa będzie po prostu o wykonywaniu przez zamawiających pewnych obowiązków wynikających z ustawy. Ale z moich obserwacji wynika, że podjęcie niektórych działań, chociaż zgodnych z przepisami i mających na celu zapewnienie prawidłowego przebiegu postępowania, wymaga od zamawiającego wykazania się odrobiną chęci i wysiłku, które nie zawsze się pojawiają. Czasami z braku wiedzy, a czasami z pragnienia przeprowadzenia postępowania z jak najmniejszym nakładem czasu i pracy.

Chyba najlepiej widać to w kwestii zastrzegania przez wykonawców tajemnic przedsiębiorstwa. Takie postępowanie wykonawców niezwykle często spowodowane jest nie koniecznością ochrony informacji, które taką tajemnicę zgodnie z przepisami stanowią, ale chęcią utrudnienia kwestionowania swojej oferty przez konkurencję. Uzasadnienia takiego zastrzeżenia często są niezwykle bogate, obfitujące w cytaty z doktryny, jednak pozbawione faktycznej treści. A bardzo często zdarza się, że zamawiający bezkrytycznie przyjmują je do wiadomości, zgadzając się nawet na zastrzeżenie tajemnicy samego uzasadnienia. Nie trzeba pisać, jakie to ma znaczenie dla postępowania – niejeden raz już w „szponach” pisałem, że jawność postępowania to podstawowy warunek prawidłowości jego przebiegu. Żadna kontrola nie dotrze bowiem do takiej ilości postępowań, jaką są w stanie zweryfikować konkurencyjni wykonawcy. Wypadałoby zatem, aby zamawiający nie zadowalał się sprawdzeniem, czy uzasadnienie jest, ale także przeanalizował jego treść. I w razie potrzeby (z doświadczenia – w zdecydowanej większości przypadków) dokonał uchylenia takiej tajemnicy.
Czytaj dalej

O odmowie wypłaty z gwarancji

O tym, jaka jest natura wadium czy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w zamówieniach publicznych, rozwodzić się chyba nie trzeba. Istotne jest to, że są to instrumenty, które mają zapewnić pewien automatyzm w dochodzeniu roszczeń od wykonawców. W przypadku wadium – z tytułu (niezależnie od rozbudowanych przesłanek) uchylenia się od podpisania umowy. W przypadku zabezpieczenia – z tytułu nienależytego jej wykonywania. Ten automatyzm jest automatycznie zapewniony w przypadku wniesienia wadium lub zabezpieczenia w formie pieniądza. Zamawiający jest jego faktycznym dysponentem i nikt go nie chwyta za rękę, gdy po ten pieniądz sięga. Ustawa Pzp dopuszcza jednak także inne formy tych zabezpieczeń, z których najczęściej w praktyce stosowane są gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe. Z natury rzeczy gwarancje mogą być rozmaite, w tym również i takie, które nie muszą powodować automatycznego przejęcia gwarantowanej kwoty przez beneficjenta gwarancji (mogą być np. warunkowe).

Dlatego zamawiający zwykle (w swoim dobrze pojętym interesie) zapisy dotyczące poszczególnych form uszczegóławiają w ten sposób, aby zapewnić sobie automatyzm w uzyskaniu wadium. Stąd wymogi, aby składane gwarancje bankowe czy ubezpieczeniowe były bezwarunkowe i płatne na pierwsze żądanie… Zamawiającemu nie chodzi bowiem o arbitra – a tym bardziej o arbitra z natury rzeczy stronniczego (gwarant z natury rzeczy jest bowiem zainteresowany w tym, aby pieniędzy nie wypłacać). O tym, co zamawiający powinien uwzględnić w takich opisach, pisałem w szponach przed laty (tu i tu). Mimo to, w praktyce zdarza się, że choć gwarancja zawiera zapisy o bezwarunkowości, o zapłacie na pierwsze żądanie, i tak gwarant odmawia wypłaty kwoty gwarancyjnej beneficjetnowi/zamawiającemu.
Czytaj dalej

O gwarancji wadialnej konsorcjum

Przez dłuższy czas w orzecznictwie naszym zamówieniowym dominował pogląd, iż w przypadku wadium zabezpieczającego ofertę składaną przez konsorcjum wystarczające jest, aby gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa wymieniała tylko jednego z uczestników tegoż konsorcjum. Najlepszym dowodem wyrok KIO z 4 maja 2011 r., sygn. akt KIO 810/11, w którym przywołano wyrok SO w Katowicach oraz „co najmniej kilkanaście wyroków Izby”. Orzekający odwoływali się w tych przypadkach zwykle do art. 23 ust. 3 Pzp wywodząc z niego, iż skoro przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do konsorcjum, tak jest również z art. 46 Pzp. Niezależnie od tego, który z konsorcjantów zawali sprawę, to umowa nie jest podpisana z winy wykonawcy – czyli całego konsorcjum. Jeśli nawet gwarancję złożył uczestnik konsorcjum, który chciał podpisać umowę, ale zawalił jego partner – i tak jest współwinny, a zatem wadium da się z tej gwarancji egzekwować.

W wyroku SO z Katowic z 1 października 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 408/07) sąd odwołał się do zasady solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – stwierdził, że w takiej sytuacji zamawiający „ma możliwość wyboru, od którego z członków Konsorcjum zażąda spełnienia zabezpieczenia wadialnego, bez względu na to, który z członków ponosi odpowiedzialność za niezawarcie umowy po wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej”.
Czytaj dalej

O dwóch (a raczej czterech) wyrokach w sprawie wadium

Tak się złożyło, że w ostatnim czasie dwa wyroki KIO dotyczące kwestii wykluczenia wykonawcy z powodu niewniesienia wadium zostały poddane kontroli sądów okręgowych – w jednym wypadku ze skargi UZP, w drugim ze skargi odwołującego się wykonawcy. Przy czym jedną sprawą UZP się pochwaliło (link), z drugą jest gorzej – chociaż sprawa jest głośna i media się o niej rozpisywały (z powodu wielkości kontraktu, o który chodzi), to nawet wyroku KIO próżno na FTP szukać (poprosiłem, i po odczekaniu dwóch tygodni dostałem).

Pierwsza z tych spraw była przedmiotem wyroku KIO z 23 lipca 2014 r. (sygn. akt KIO 1404/14) oraz wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku z 8 października 2014 r. (sygn. akt II Ca 796/14). Sprawa miała się następująco: zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą, ale postanowił nie zwracać wadium wykonawcom, którzy tego szczęścia nie dostąpili. Zwrotem wadium zajął się trzy tygodnie po rozstrzygnięciu, a wówczas gwarancja bankowa wniesiona jako wadium przez pewnego odrzuconego wykonawcę straciła ważność. Skoro straciła ważność – to zamawiający jej nie oddał. Kłopot w tym, że odrzucony wykonawca odwołał się, KIO przyznało mu rację, zamawiający więc musiał przystąpić do ponownej oceny ofert. I uznał, że skoro wadium wygasło, to znaczy, że nie zabezpieczało oferty jak należy (w tym przez przedłużony – z powodu zawieszenia wywołanego odwołaniem – okres związania ofertą), a zatem wykonawca, którego oferta została uprzednio odrzucona, tym razem powinien zostać wykluczony.
Czytaj dalej

O ważności wadium w pieniądzu

We wspomnianym już niedawno majowym numerze Informatora UZP zacytowano wyrok KIO z 20 marca 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 507/13. Przypomniał mi bardzo dawną dyskusję, w której brałem udział (tak dawną, że trudno mi ją odnaleźć) na temat tego, czy w przypadku wadium wniesionego w pieniądzu wykonawca musi oświadczyć o przedłużeniu jego ważności wraz z przedłużeniem okresu związania ofertą.

Bo jest tak: art. 85 ust. 4 Pzp stanowi, że przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko wraz z przedłużeniem terminu ważności wadium albo z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania. Z kolei art. 24 ust. 2 pkt 2 nakazuje wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą. Sprawa jest prosta, jeśli wykonawca wnosi wadium w postaci gwarancji o określonym terminie obowiązywania, który kończy się wraz z upływem terminu związania ofertą. A co w sytuacji, gdy taka gwarancja przedłożona wraz z ofertą ma dłuższy termin obowiązywania i obejmuje również przedłużenie związania? Albo gdy wadium wniesione jest w pieniądzu?
Czytaj dalej

O wielkich zmianach i małych poprawkach

Niejeden raz w szponach krytykowałem różne wielkie rewolucje, do których dochodziło w przepisach zamówieniowych. Niejeden raz także pisałem o pozornych błahostkach, które w praktyce użytkowania ustawy Pzp uwierają. I jakoś tak jest, że gdy człowiek sięga do kolejnych projektów nowelizacji czy założeń zmian Pzp, widzi kolejne rewolucje, często kontrowersyjne, nie widzi natomiast choćby zamiarów poprawienia tych małych, uwierających „baboli”.

Oczywiście, niekiedy coś udaje się zrobić. Najlepszym dowodem jest nowe rozporządzenie o dokumentach i dwa drobiazgi tam poprawione: usunięcie niepotrzebnego obowiązku złożenia oświadczenia przed notariuszem kraju pochodzenia wykonawcy (teraz jest po prostu notariusz) i dodanie jeszcze jednego „odpowiednio” w przepisie o potwierdzaniu za zgodność z oryginałem dokumentów przed podmioty trzecie. Oczywiście, można ten ostatni przepis traktować jako w ogóle niepotrzebny, ale w poprzednim brzmieniu był on średnio logiczny – teraz przynajmniej jest jasne, o co w nim chodzi.
Czytaj dalej

O zwrocie wadium po wyborze oferty i o ważności wadium

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z 5 listopada 2009 r., zwana – o ile pamięć mnie nie zawodzi – „małą” (w odróżnieniu od „dużej”, wchodzącej w życie krótko później) lub „antykryzysową” (z uwagi na złagodzenie życia wykonawców w warunkach kryzysu finansowego) zawierała m.in. zmianę art. 46 Pzp w zakresie terminu zwrotu wadium wykonawcom. Przed tą zmianą wadium zwracane było wszystkim wykonawcom po podpisaniu umowy między zamawiającym a wykonawcą wyłonionym w toku postępowania lub po unieważnieniu postępowania. Od momentu wejścia jej w życie – po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej wadium zwracane było wszystkim wykonawcom z wyjątkiem tego, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą.

Tydzień temu pisałem tutaj na przykładzie ostatnio zakończonego postępowania o sposobach wykorzystania przez wykonawców możliwości składania odwołań dla opóźnienia podpisania umowy. Tym razem będzie na przykładzie tego samego postępowania o innej luce w przepisach, związanej właśnie z art. 46 ust. 1 Pzp, jaką wykonawcy mogą wykorzystywać w celu bezbolesnego wycofania się z postępowania i uniknięcia zawarcia umowy. Dwóch wykonawców musiało zostać wykluczonych z powodów związanych właśnie z wnoszeniem lub przedłużaniem wadium, a trzeci miał również swoją szansę z tym związaną.
Czytaj dalej

O ponownym wniesieniu wadium

W 2009 roku drogi nasz ustawodawca, wdrażając nowelizację ustawy Pzp zwaną w środowisku „antykryzysową”, wymyślił, że jednym ze sposobów ulżenia wykonawcom borykającym się z kryzysem będzie wcześniejsze oddawanie im wadium. Nie po podpisaniu umowy, względnie unieważnieniu postępowania, ale już po wyborze najkorzystniejszej oferty. Przepisy te obowiązują do dzisiaj. Jedynym wykonawcą, któremu zamawiający nie zwraca wadium jest ten, którego oferta została wybrana – on otrzyma swoje wadium z powrotem dopiero po podpisaniu umowy i wniesieniu zabezpieczenia (co w praktyce zazwyczaj ma kolejność odwrotną).

Bywają jednak sytuacje, gdy wybrana oferta przestaje być tą najkorzystniejszą i zamawiający dokonuje ponownego wyboru oferty. Ustawodawca na pozór i na taką okoliczność przewidział rozwiązanie – w art. 46 ust. 3 Pzp zawarł postanowienie, iż w takim wypadku zamawiacz żąda wniesienia wadium od takiego wykonawcy w wyznaczonym przez siebie terminie. I jest tylko jeden szkopuł – przepis zawiera też wzmiankę, iż chodzi tu o wykonawcę, któremu wcześniej już zwrócono wadium (w pierwszym wyborze najkorzystniejszy nie był), „jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza”. No właśnie, „jeżeli w wyniku odwołania…”.
Czytaj dalej

O propozycji zmian w ustawie Pzp: Entuzjazm

Kilka tygodni temu pisałem tutaj już o opublikowanej w styczniu na stronie internetowej UZP propozycji zmian w ustawie Pzp, przygotowanej przez Prezesa UZP. Tamten tekst odnosił się do jednego tylko problemu poruszanego w tym dokumencie, a związanego z możliwością odwołania się od wyników kontroli postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonej przez Prezesa UZP. Omówienie reszty zmian zapowiedziałem na przyszłość. Dziś ta przyszłość nadeszła. Częściowo :)

Ponieważ propozycji zmian jest sporo, poruszę tu tylko wybrane – te, które budzą we mnie entuzjazm (choć słowo „entuzjazm” w kontekście zamówień publicznych brzmi co najmniej egzotycznie), pozostawiając na razie na boku te, które wywołują mieszane uczucia. Z zastrzeżeniem, że ponieważ to propozycja zmian, a nie konkretny projekt, to o pewnych sprawach wyrokować się nie da ostatecznie – cóż z tego, że jakaś propozycja będzie budziła wspomniany entuzjazm, jak w szczegółach zostanie kompletnie skopana (tak jakby ktoś powiedział: „wprowadzimy do ustawy skuteczne narzędzie zapobiegania zmowom wykonawców”, wszyscy przyklaśniemy, a potem okaże się, że taki art. 46 ust. 4a nam się nagle objawił).
Czytaj dalej

Jeszcze raz o art. 46 ust. 4a Pzp

O obowiązku zatrzymania wadium przez Zamawiającego w przypadku, gdy wykonawca nie uzupełni dokumentów, pisałem już tu dwa razy. Raz, krytykując samą ideę, drugi raz, nieco później, wskazując na iluzoryczną możliwość skarżenia się na zatrzymanie wadium w takiej sytuacji do Krajowej Izby Odwoławczej. Przeglądając ostatnio wyroki KIO w celu znalezienia ścieżek postępowania w zupełnie innych sprawach, zupełnie przypadkiem trafiłem na wyrok z 27 kwietnia br., sygn. akt KIO 776/11. Nie wiem zresztą, jakim cudem, używana przeze mnie fraza wyszukiwania nic z zatrzymaniem wadium nie miała wspólnego :) Wyrok zaś bardzo ciekawy.

Z jednej strony dowodzi tego, o czym pisałem przed rokiem – że jeśli zatrzymanie wadium jest jedynym zarzutem (nie jest związane z wykluczeniem/odrzuceniem i niewybraniem jako oferty najkorzystniejszej), odwołanie do KIO nie zostanie uwzględnione z uwagi na przepis art. 192 ust. 2 Pzp – naruszenie przepisów nie miało wpływu na wynik postępowania (wykonawca tak czy owak był drugi w kolejce, a nie pierwszy). Uwzględnienie odwołania nie zmieniłoby wyniku postępowania, więc odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Zgodnie zatem z moimi przewidywaniami, wykonawca stracił wpis od odwołania.
Czytaj dalej