O wadium w postaci potrącenia wierzytelności

Ostatni, siedemnasty numer „Zeszytów Orzeczniczych”, którym UZP łaskawie zechciało się podzielić z szerszą publicznością w grudniu ubiegłego roku, zawiera tezy z dwóch wyroków KIO dotyczących pewnego dość specyficznego tematu, który jednak znajduje się w obszarze nieco bardziej szczególnych zainteresowań autora :) Chodzi mianowicie o wyroki z 17 października 2013 r., sygn. akt KIO 2362/13 i z 21 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2591/13 i KIO 2593/13. W obu zajęto się kwestią wniesienia (albo raczej niewniesienia) wadium przez wykonawcę poprzez oświadczenie o potrąceniu z wierzytelności. Na początku nieco zaskoczył mnie taki zbieg okoliczności, jednak okazuje się, że oba orzeczenia dotyczyły tego samego przetargu, tego samego de facto wykonawcy i tego samego sposobu postępowania.

Sytuacja miała się następująco: wykonawca składając ofertę zamiast wnosić wadium w „tradycyjny” sposób, złożył oświadczenie na podstawie art. 498 kc. „że potrącamy naszą wierzytelność z wierzytelności (wyżej opisane) przysługujące [Zamawiającemu]. Wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej a co za tym idzie wadium wymagane w wyżej opisanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (…) uważamy za wniesione w ten sposób”. Tłumacząc to na ludzki język, zamawiający miał zapłacić wykonawcy jakąś kasę (zapewne wynagrodzenie za wykonane usługi). Wykonawca składając to oświadczenie zrzekał się części tego wynagrodzenia – nie chciał jego wypłaty, ale zatrzymania u zamawiającego na poczet wadium.
Czytaj dalej

O dwóch (a raczej czterech) wyrokach w sprawie wadium

Tak się złożyło, że w ostatnim czasie dwa wyroki KIO dotyczące kwestii wykluczenia wykonawcy z powodu niewniesienia wadium zostały poddane kontroli sądów okręgowych – w jednym wypadku ze skargi UZP, w drugim ze skargi odwołującego się wykonawcy. Przy czym jedną sprawą UZP się pochwaliło (link), z drugą jest gorzej – chociaż sprawa jest głośna i media się o niej rozpisywały (z powodu wielkości kontraktu, o który chodzi), to nawet wyroku KIO próżno na FTP szukać (poprosiłem, i po odczekaniu dwóch tygodni dostałem).

Pierwsza z tych spraw była przedmiotem wyroku KIO z 23 lipca 2014 r. (sygn. akt KIO 1404/14) oraz wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku z 8 października 2014 r. (sygn. akt II Ca 796/14). Sprawa miała się następująco: zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą, ale postanowił nie zwracać wadium wykonawcom, którzy tego szczęścia nie dostąpili. Zwrotem wadium zajął się trzy tygodnie po rozstrzygnięciu, a wówczas gwarancja bankowa wniesiona jako wadium przez pewnego odrzuconego wykonawcę straciła ważność. Skoro straciła ważność – to zamawiający jej nie oddał. Kłopot w tym, że odrzucony wykonawca odwołał się, KIO przyznało mu rację, zamawiający więc musiał przystąpić do ponownej oceny ofert. I uznał, że skoro wadium wygasło, to znaczy, że nie zabezpieczało oferty jak należy (w tym przez przedłużony – z powodu zawieszenia wywołanego odwołaniem – okres związania ofertą), a zatem wykonawca, którego oferta została uprzednio odrzucona, tym razem powinien zostać wykluczony.
Czytaj dalej

O wadium wniesionym przez osobę trzecią

Udział w postępowaniu podmiotów trzecich (innych niż zamawiający i wykonawca) może odbywać się na rozmaite sposoby. Najbardziej popularnym z nich jest ten, który wynika z art. 26 ust. 2b – polegający na udostępnianiu potencjału podmiotu trzeciego wykonawcom w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na szeroką skalę w jednej z ostatnich nowelizacji unormowano także problematykę podwykonawców. Mogą jednak zdarzyć się także inne przypadki. Np. przy wnoszeniu wadium.

Jest oczywiste, że niektóre formy wadium wymagają udziału podmiotu trzeciego – w praktyce wszystkie, poza pieniężną. Wszak gwarancji czy poręczenia, z samej natury rzeczy, musi udzielić podmiot trzeci; w przypadku zamówień – zwykle bank lub ubezpieczyciel. Zdarza się jednak także, że w przypadku wadium wniesionego w formie pieniądza przelew księgowany na rachunku zamawiającego ma innego nadawcę niż wykonawca. I co wtedy?
Czytaj dalej

O pewnych warunkach w gwarancjach wadialnych

Już dawno temu planowałem napisanie tutaj tekstu wskazującego nad różnicą pomiędzy rozmaitymi warunkami, zawieranymi w treściach gwarancji wadialnych przez ich wystawców. W pewnym skrócie: w zasadzie każdy warunek uzależnia wypłatę sumy gwarancyjnej od wykonaniach pewnej czynności. Gwaranci mogą wymagać, aby na przykład zamawiający przedstawił im dokumenty potwierdzające, iż suma gwarancji jest im należna, albo na przykład, aby żądanie wypłaty zostało im przekazane za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek bankowy zamawiającego. Pomysłów na rozmaite warunki można znaleźć sporo. Te dwa przykładowe przedstawione powyżej stanowią reprezentację dwóch gatunków tych warunków, które powinny być odmiennie przez zamawiającego traktowane.

Zacznijmy od tego, że wadium jest zabezpieczeniem dla zamawiającego przed niepodpisaniem umowy przez wykonawcę (dopisanie art. 46 ust. 4a, owa dziejowa pomyłka, niespecjalnie niestety tylko częściowo wpisuje się w tę funkcję). Jako takie, powinno być możliwe do zatrzymania przez zamawiającego „z automatu” – bez konieczności dochodzenia roszczeń przed sądami itd. Dlatego gwarancje wadialne powinny być gwarancjami nieodwołalnymi i bezwarunkowymi. Owa bezwarunkowość ma oznaczać, że gwarant nie ma prawa odmówić zamawiającego wypłaty. W ten sposób dostęp do środków objętych gwarancją powinien być analogiczny do dostępu zamawiającego do wadium wpłaconego mu w pieniądzu.
Czytaj dalej

Wadium w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej

Umowa ramowa jest jednym z tych instrumentów ustawy Pzp, który podoba mi się szczególnie i czasem nie mogę nadziwić się ludziom, którzy nie chcą ich stosować w sytuacjach, które o to same się proszą (jak pewien zamawiający organizujący co roku kilkanaście jeśli nie kilkadziesiąt postępowań na operaty szacunkowe, każdy w procedurach powyżej progów unijnych, podczas gdy każdej części do tych progów daleko). Oczywiście, umowa ramowa nie pasuje zawsze, może też skutkować ograniczeniem konkurencji, ale jeśli zamawiający ma odrobinę rozumu w głowie, może to stosować z korzyścią i dla siebie, i dla wykonawców (najlepiej się sprawdza chyba przy świadczeniach okresowych, których wielkości i szczegółów nie jesteśmy w stanie z odpowiednim wyprzedzeniem przewidzieć).

Oczywiście, przepisy o umowie ramowej w Pzp pozostawiają odrobinę do życzenia, jednak związane z tym problemy nie są specjalne wielkie i da się je rozwiązywać nie naruszając zasad postępowania. Ba, można powiedzieć, że lakoniczność ustawodawcy sprawdza się tu całkiem nieźle, i gdyby poprawienie niedoróbek miałoby skutkować rozbuchaniem tych przepisów ponad miarę, to ja – nauczony doświadczeniem – za takie poprawianie podziękuję. Jest jednak jedna niedoróbka, którą można poprawić dopisując do ustawy zaledwie parę słów. Chodzi mianowicie o przepis art. 99 Pzp, zgodnie z którym w postępowania o zawarcie umowy ramowej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. W odwołaniu tym, co do zasady istotnym i zrozumiałym ustawodawca zapędził się o tyle za daleko, że nakazał w ten sposób także stosowanie przepisów o wadium (art. 45 i 46 Pzp).
Czytaj dalej