O wnoszeniu wadium przelewem

Od momentu uchwalenia obecnej ustawy Pzp można w niej znaleźć przepis art. 45 ust. 7, zgodnie z którym „wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego”. Pamiętam dyskusje, w jakich brałem udział na nieistniejącym już chyba zamówieniowym forum w pierwszym okresie obowiązywania tego przepisu… ich ślady można znaleźć w artykule, który opublikowałem na łamach grudniowego numeru „Doradcy” z 2005 r. Głównym ich tematem był problem traktowania wpłat wadium dokonywanych przez wykonawców w gotówce w kasie zamawiającego albo w kasie banku zamawiającego – żaden z tych sposobów nie spełniał wymogu dokonania „przelewu”, bowiem aby transfer pieniądza uznać za przelew, musi nastąpić nie tylko uznanie rachunku bankowego wierzyciela, ale też obciążenie rachunku bankowego dłużnika (art. 63c Prawa bankowego).

Wkrótce potem orzecznictwo KIO uczyniło przepis de facto martwym. Co prawda Izba nie kwestionowała, że wpłata w kasie banku na rachunek to nie jest przelew, ale stwierdziła coś zupełnie innego: owszem, jest zasada wynikająca z art. 45 ust. 7 Pzp, ale za jej niedotrzymanie nie ma w ustawie żadnej sankcji (i to wielokrotnie – przykładem wyroki KIO o sygnaturach KIO/UZP 663/08, KIO/UZP 942/09, KIO 980/10, KIO 1503/11, podobnie wyrok SO we Wrocławiu z 29 września 2009 r., sygn. akt X Ga 260/08*). Bo przepis art. 24 ust. 2 Pzp dotyczący wykluczenia wykonawcy dotyczy przypadku niewniesienia wadium, a nie jego wniesienia inaczej niż to przewidziano w art. 45 ust. 7 Pzp. Liczy się ostateczny efekt: wadium zostało wniesione w pieniądzu (a więc formie zgodnej z art. 45 ust. 6 Pzp) i znalazło się na rachunku bankowym zamawiającego.
Czytaj dalej

O kłopocie z gwarancją wadialną konsorcjum

Parę dni temu w ręce czytelników trafił najnowszy, listopadowo-grudniowy numer „Zamawiającego” – a w nim mój tekst na temat rozdźwięku w orzecznictwie dotyczącego gwarancji wadialnych zabezpieczających oferty składane przez konsorcja – w sytuacji, gdy w takiej gwarancji nie ma wymienionych wszystkich członków owego konsorcjum. W ostatnich tygodniach pojawiły się trzy orzeczenia sądowe dotyczące tego tematu: wyrok SO w Słupsku z 23 lipca 2015 r., sygn. akt IV Ca 357/15 i dwa wyroki SO w Warszawie – z 10 września 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1041/15 i z 14 października 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1313/15. I najciekawszy w tym wszystkim jest fakt, że nie dość, że mamy rozbieżność orzeczniczą w przedmiotowej kwestii w KIO, to doczekaliśmy się też rozbieżności orzeczniczej w Sądzie Okręgowym w Warszawie – albowiem w dwóch wyrokach sąd ten zajmuje dwa przeciwne stanowiska :) Nieszczęśliwie się złożyło, że swój tekst dla „Zamawiającego” musiałem oddać redakcji, gdy trafiły do mnie tylko wyrok słupski i informacja o pierwszym z wyroków warszawskich.

W swoim tekście bronię poglądu, iż gwarancja musi obejmować całe konsorcjum – tymczasem ostatni z wymienionych wyżej wyroków był przeciwny, a UZP opublikował na swojej stronie internetowej informację o nim (i tylko o nim) ze znamiennym komentarzem: „Wydany w niniejszej sprawie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie ma istotne znaczenie systemowe w kontekście rozbieżności w orzecznictwie na tle treści gwarancji wadialnej wystawionej dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, a także praktyki stosowania ustawy Pzp.” Nie mówię „nie”. Ale warto pochylić się nad wszystkimi trzema ostatnimi orzeczeniami, a nie tylko jednym, nawet jeśli tylko w tym jednym wypadku wyrok KIO był zaskarżony przez Prezesa UZP.
Czytaj dalej

O gwarancji bankowej w postaci komunikatu SWIFT

Postęp technologiczny i coraz większe wymagania uczestników handlu międzynarodowego powodują, że świat zaczyna działać coraz szybciej. Sektor bankowy jest chyba jednym z najważniejszych elementów tego postępu. Wśród rozmaitych wynalazków w nim stosowanych znajduje się system SWIFT, o którym głośno się zrobiło kilka czy kilkanaście tygodni temu po informacji, że odcięte mogą zostać od niego instytucje w Rosji – w ramach sankcji nakładanych z powodu wojny na Ukrainie. Albo kilka lat temu, gdy faktycznie z systemu usunięto instytucje irańskie. W praktyce pozbawienie banku dostępu do systemu SWIFT oznacza uniemożliwienie mu dokonywanie transakcji międzynarodowych.

Uczestnicy zamówieniowego rynku w naszym kraju chyba najczęściej spotykają się z tym systemem, gdy zachodzi konieczność podania kodu banku zamawiającego na potrzeby wpłacania wadium przez kontrahentów zagranicznych (i odwrotnie – gdy dochodzi do zwrotu wadium). System SWIFT nie służy jednak tylko do przekazywania przelewów. Za jego pośrednictwem można wysyłać różne komunikaty. Najlepszym świadectwem są spotykane od czasu do czasu w gwarancjach bankowych wymogi dotyczące form przekazania do gwaranta żądania wypłaty wadium lub zabezpieczenia z gwarancji – obok formy pisemnej często można spotkać alternatywę w postaci „kluczowanej depeszy SWIFT” albo „kluczowanego komunikatu SWIFT”.
Czytaj dalej

O gwarancji wadialnej konsorcjum

Przez dłuższy czas w orzecznictwie naszym zamówieniowym dominował pogląd, iż w przypadku wadium zabezpieczającego ofertę składaną przez konsorcjum wystarczające jest, aby gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa wymieniała tylko jednego z uczestników tegoż konsorcjum. Najlepszym dowodem wyrok KIO z 4 maja 2011 r., sygn. akt KIO 810/11, w którym przywołano wyrok SO w Katowicach oraz „co najmniej kilkanaście wyroków Izby”. Orzekający odwoływali się w tych przypadkach zwykle do art. 23 ust. 3 Pzp wywodząc z niego, iż skoro przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do konsorcjum, tak jest również z art. 46 Pzp. Niezależnie od tego, który z konsorcjantów zawali sprawę, to umowa nie jest podpisana z winy wykonawcy – czyli całego konsorcjum. Jeśli nawet gwarancję złożył uczestnik konsorcjum, który chciał podpisać umowę, ale zawalił jego partner – i tak jest współwinny, a zatem wadium da się z tej gwarancji egzekwować.

W wyroku SO z Katowic z 1 października 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 408/07) sąd odwołał się do zasady solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – stwierdził, że w takiej sytuacji zamawiający „ma możliwość wyboru, od którego z członków Konsorcjum zażąda spełnienia zabezpieczenia wadialnego, bez względu na to, który z członków ponosi odpowiedzialność za niezawarcie umowy po wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej”.
Czytaj dalej

O wadium w postaci potrącenia wierzytelności

Ostatni, siedemnasty numer „Zeszytów Orzeczniczych”, którym UZP łaskawie zechciało się podzielić z szerszą publicznością w grudniu ubiegłego roku, zawiera tezy z dwóch wyroków KIO dotyczących pewnego dość specyficznego tematu, który jednak znajduje się w obszarze nieco bardziej szczególnych zainteresowań autora :) Chodzi mianowicie o wyroki z 17 października 2013 r., sygn. akt KIO 2362/13 i z 21 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2591/13 i KIO 2593/13. W obu zajęto się kwestią wniesienia (albo raczej niewniesienia) wadium przez wykonawcę poprzez oświadczenie o potrąceniu z wierzytelności. Na początku nieco zaskoczył mnie taki zbieg okoliczności, jednak okazuje się, że oba orzeczenia dotyczyły tego samego przetargu, tego samego de facto wykonawcy i tego samego sposobu postępowania.

Sytuacja miała się następująco: wykonawca składając ofertę zamiast wnosić wadium w „tradycyjny” sposób, złożył oświadczenie na podstawie art. 498 kc. „że potrącamy naszą wierzytelność z wierzytelności (wyżej opisane) przysługujące [Zamawiającemu]. Wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej a co za tym idzie wadium wymagane w wyżej opisanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (…) uważamy za wniesione w ten sposób”. Tłumacząc to na ludzki język, zamawiający miał zapłacić wykonawcy jakąś kasę (zapewne wynagrodzenie za wykonane usługi). Wykonawca składając to oświadczenie zrzekał się części tego wynagrodzenia – nie chciał jego wypłaty, ale zatrzymania u zamawiającego na poczet wadium.
Czytaj dalej

O dwóch (a raczej czterech) wyrokach w sprawie wadium

Tak się złożyło, że w ostatnim czasie dwa wyroki KIO dotyczące kwestii wykluczenia wykonawcy z powodu niewniesienia wadium zostały poddane kontroli sądów okręgowych – w jednym wypadku ze skargi UZP, w drugim ze skargi odwołującego się wykonawcy. Przy czym jedną sprawą UZP się pochwaliło (link), z drugą jest gorzej – chociaż sprawa jest głośna i media się o niej rozpisywały (z powodu wielkości kontraktu, o który chodzi), to nawet wyroku KIO próżno na FTP szukać (poprosiłem, i po odczekaniu dwóch tygodni dostałem).

Pierwsza z tych spraw była przedmiotem wyroku KIO z 23 lipca 2014 r. (sygn. akt KIO 1404/14) oraz wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku z 8 października 2014 r. (sygn. akt II Ca 796/14). Sprawa miała się następująco: zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą, ale postanowił nie zwracać wadium wykonawcom, którzy tego szczęścia nie dostąpili. Zwrotem wadium zajął się trzy tygodnie po rozstrzygnięciu, a wówczas gwarancja bankowa wniesiona jako wadium przez pewnego odrzuconego wykonawcę straciła ważność. Skoro straciła ważność – to zamawiający jej nie oddał. Kłopot w tym, że odrzucony wykonawca odwołał się, KIO przyznało mu rację, zamawiający więc musiał przystąpić do ponownej oceny ofert. I uznał, że skoro wadium wygasło, to znaczy, że nie zabezpieczało oferty jak należy (w tym przez przedłużony – z powodu zawieszenia wywołanego odwołaniem – okres związania ofertą), a zatem wykonawca, którego oferta została uprzednio odrzucona, tym razem powinien zostać wykluczony.
Czytaj dalej

O wadium wniesionym przez osobę trzecią

Udział w postępowaniu podmiotów trzecich (innych niż zamawiający i wykonawca) może odbywać się na rozmaite sposoby. Najbardziej popularnym z nich jest ten, który wynika z art. 26 ust. 2b – polegający na udostępnianiu potencjału podmiotu trzeciego wykonawcom w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na szeroką skalę w jednej z ostatnich nowelizacji unormowano także problematykę podwykonawców. Mogą jednak zdarzyć się także inne przypadki. Np. przy wnoszeniu wadium.

Jest oczywiste, że niektóre formy wadium wymagają udziału podmiotu trzeciego – w praktyce wszystkie, poza pieniężną. Wszak gwarancji czy poręczenia, z samej natury rzeczy, musi udzielić podmiot trzeci; w przypadku zamówień – zwykle bank lub ubezpieczyciel. Zdarza się jednak także, że w przypadku wadium wniesionego w formie pieniądza przelew księgowany na rachunku zamawiającego ma innego nadawcę niż wykonawca. I co wtedy?
Czytaj dalej

O pewnych warunkach w gwarancjach wadialnych

Już dawno temu planowałem napisanie tutaj tekstu wskazującego nad różnicą pomiędzy rozmaitymi warunkami, zawieranymi w treściach gwarancji wadialnych przez ich wystawców. W pewnym skrócie: w zasadzie każdy warunek uzależnia wypłatę sumy gwarancyjnej od wykonaniach pewnej czynności. Gwaranci mogą wymagać, aby na przykład zamawiający przedstawił im dokumenty potwierdzające, iż suma gwarancji jest im należna, albo na przykład, aby żądanie wypłaty zostało im przekazane za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek bankowy zamawiającego. Pomysłów na rozmaite warunki można znaleźć sporo. Te dwa przykładowe przedstawione powyżej stanowią reprezentację dwóch gatunków tych warunków, które powinny być odmiennie przez zamawiającego traktowane.

Zacznijmy od tego, że wadium jest zabezpieczeniem dla zamawiającego przed niepodpisaniem umowy przez wykonawcę (dopisanie art. 46 ust. 4a, owa dziejowa pomyłka, niespecjalnie niestety tylko częściowo wpisuje się w tę funkcję). Jako takie, powinno być możliwe do zatrzymania przez zamawiającego „z automatu” – bez konieczności dochodzenia roszczeń przed sądami itd. Dlatego gwarancje wadialne powinny być gwarancjami nieodwołalnymi i bezwarunkowymi. Owa bezwarunkowość ma oznaczać, że gwarant nie ma prawa odmówić zamawiającego wypłaty. W ten sposób dostęp do środków objętych gwarancją powinien być analogiczny do dostępu zamawiającego do wadium wpłaconego mu w pieniądzu.
Czytaj dalej

Wadium w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej

Umowa ramowa jest jednym z tych instrumentów ustawy Pzp, który podoba mi się szczególnie i czasem nie mogę nadziwić się ludziom, którzy nie chcą ich stosować w sytuacjach, które o to same się proszą (jak pewien zamawiający organizujący co roku kilkanaście jeśli nie kilkadziesiąt postępowań na operaty szacunkowe, każdy w procedurach powyżej progów unijnych, podczas gdy każdej części do tych progów daleko). Oczywiście, umowa ramowa nie pasuje zawsze, może też skutkować ograniczeniem konkurencji, ale jeśli zamawiający ma odrobinę rozumu w głowie, może to stosować z korzyścią i dla siebie, i dla wykonawców (najlepiej się sprawdza chyba przy świadczeniach okresowych, których wielkości i szczegółów nie jesteśmy w stanie z odpowiednim wyprzedzeniem przewidzieć).

Oczywiście, przepisy o umowie ramowej w Pzp pozostawiają odrobinę do życzenia, jednak związane z tym problemy nie są specjalne wielkie i da się je rozwiązywać nie naruszając zasad postępowania. Ba, można powiedzieć, że lakoniczność ustawodawcy sprawdza się tu całkiem nieźle, i gdyby poprawienie niedoróbek miałoby skutkować rozbuchaniem tych przepisów ponad miarę, to ja – nauczony doświadczeniem – za takie poprawianie podziękuję. Jest jednak jedna niedoróbka, którą można poprawić dopisując do ustawy zaledwie parę słów. Chodzi mianowicie o przepis art. 99 Pzp, zgodnie z którym w postępowania o zawarcie umowy ramowej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. W odwołaniu tym, co do zasady istotnym i zrozumiałym ustawodawca zapędził się o tyle za daleko, że nakazał w ten sposób także stosowanie przepisów o wadium (art. 45 i 46 Pzp).
Czytaj dalej