O dzieleniu ryzyka

Waloryzacja to teraz niezwykle nośny temat. Nie dość, że ceny szaleją, to ustawodawca objął obowiązkiem waloryzacji wskaźnikowej znacznie szerszą niż dotąd grupę umów: nieco ponad tydzień temu weszło w życie nowe brzmienie art. 439 Pzp. Dotąd przepis ten obejmował umowy na usługi i roboty trwające ponad 12 miesięcy, a obecnie dorzucono tu także dostawy (a więc mamy tu już wszystkie rodzaje zamówień publicznych), a na dodatek skrócono czas trwania umów wymagających przewidzenia waloryzacji o połowę. Ja tylko żałuję, że skoro już mieszano przy waloryzacji z art. 439 nie poprawiono błędów tego przepisu, a także nie wprowadzono odpowiednich wyłączeń.

O tym jednak już w „szponach” było (np. tu i tu), a część tych problemów ma szansę załatwić orzecznictwo (pojawił się np. wyrok KIO 440/22, w którym zakwestionowano maksymalny limit waloryzacji ustalony na 1%), jednak nie oszukujmy się – KIO zainterweniuje tylko w przypadkach ewidentnych, a szara strefa pozostanie. Dziś będzie o dzieleniu ryzyka, które w zapisach waloryzacyjnych staje się popularne – i ma polegać na tym, że jeśli wskazany w umowie wskaźnik wzrasta w danym okresie o X%, to zamawiający oferuje podwyżkę wynagrodzenia tylko o fragment owego „iksa”, na przykład połowę. Zresztą, podobnie (podziałem ryzyka) tłumaczy się przepis o wyznaczeniu maksymalnego poziomu waloryzacji.
Czytaj dalej

O zbiegu dwóch waloryzacji

Niejeden raz jest tak, że w jednej umowie zamawiający są zobowiązani do zastosowania mechanizmów waloryzacyjnych ustalonych na podstawie dwóch różnych przepisów: art. 436 pkt 4 Pzp oraz art. 439 Pzp. Pierwsza dotyczy waloryzacji, jeśli koszty wykonawcy wzrosną wskutek zmiany obciążeń o charakterze niejako urzędowym – najczęściej po ten przepis sięga się na przełomie roku, gdy zmieniają się stawki wynagrodzenia minimalnego za pracę, niekiedy także wtedy, gdy zmienia się VAT (ten – w przeciwieństwie do wynagrodzeń – może wahać się w praktyce w dwie strony, a zatem nie zawsze rosnąć). Druga dotyczy waloryzacji, którą można nazwać rynkową – a zatem, gdy na rynku zmieniają się ceny towarów lub usług niezbędnych do wykonania zamówienia.

Pierwsza waloryzacja, ta „urzędowa”, choć jej zasady oczywiście opisuje się w umowach, tak naprawdę realizowana jest na podstawie samej ustawy. Tu nie ma wielkiej filozofii, jedyną jest wyliczenie, jaki jest udział w kosztach realizacji zmienianego czynnika i jaki jest wpływ urzędowej zmiany na jego wysokość. Niezależnie od tego, jaką mamy umowę, jak zamawiający to opisze, efekt powinien być identyczny. Inaczej jest z waloryzacją „rynkową” – tu ustawa daje narzędzie, które zamawiający musi wypełnić treścią. I od zamawiającego zależy, jak ona będzie wyglądać i może się zdarzyć (ba, jest to w zasadzie pewne), że u różnych zamawiających te same okoliczności będą miały inny wpływ na wysokość wynagrodzenia umownego – bo zastosowali inne wskaźniki, algorytmy czy limity.
Czytaj dalej

O szczególnych przypadkach waloryzacji

Ustawodawca jak zwykle chciał dobrze. Jeśli ceny się zmieniają, koszty rosną, trzeba wykonawcom pomóc. Bo rynek ma kłopoty. Idea absolutnie słuszna – przerzucanie na wykonawcę całego ryzyka związanego ze zmianą warunków rynkowych rodzi na etapie realizacji zamówień same kłopoty. Bo przecież jeśli jakaś robota przestaje się wykonawcy opłacać, to szansa na jej pomyślne zakończenie radykalnie spada. Wykonawca szuka oszczędności tam, gdzie nie powinien albo w ogóle przerywa wykonywanie umowy. A każdy taki kłopot to tak naprawdę kłopot zamawiającego i reprezentowanego przezeń interesu publicznego. Bo zamówienie jest wykonywane gorzej albo w ogóle nie jest wykonane.

Jednak wprowadzenie do ustawy Pzp artykułu 439 w kształcie, w jakimś go napisano, niekoniecznie ma sens. Sam na łamach „szponów” sięgam do problemów z nim związanych już po raz czwarty (a przecież ustawa obowiązuje od zaledwie roku). Część z tych problemów dotyczy nazbyt wolnej ręki danej zamawiającym w kształtowaniu warunków tej waloryzacji – czego efektem jest jej fikcyjność (chodzi tu przede wszystkim o obowiązek określenia minimum, od którego waloryzacja przysługuje, oraz maksymalnej wartości takiej waloryzacji). Ale jednocześnie pewne wymagania oczekiwane od zamawiających są w niektórych przypadkach bezsensowne – okazuje się, że mamy do czynienia z jakże częstą nadmierną kazuistyką ustawodawcy, która szczególnie boli w przypadku niektórych zamówień. Zwłaszcza tych, w których już od dawna stosujemy na rynku zamówieniowym efektywną waloryzację kosztową.
Czytaj dalej

O umowie zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy

Obowiązek przewidzenia w umowie waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy przepisy ustawy Pzp nakładają na zamawiających wyłącznie w przypadku umów, które są zawierane na okres dłuższy niż 12 miesięcy – tak stanowi art. 436 pkt 4 (dotyczący waloryzacji związanej ze zmianą VAT, minimalnego wynagrodzenia i obciążeń tegoż wynagrodzenia) oraz art. 439 (dotyczący waloryzacji związanej ze zmianą cen materiałów lub kosztów*). Na pozór zasada jest prosta i nie powinna budzić specjalnych kontrowersji ani wątpliwości. Ot, taki zerojedynkowy wybór. W praktyce z tą zerojedynkowością nie jest jednak aż tak prosto. Zdarzają się sytuacje, w których zastosowanie tych przepisów budzi wątpliwości.

Pierwsza z nich dotyczy umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, w których jednak całość wynagrodzenia wykonawca otrzymuje przed upływem tego okresu. Wbrew pozorom takich umów jest naprawdę sporo – niejednokrotnie bowiem choć okres wykonania przedmiotu zamówienia to parę tygodni czy miesięcy, umowa obowiązuje kolejne kilka lat, przede wszystkim z uwagi na postanowienia dotyczące gwarancji, zapewnienia serwisu itp. Wydaje się, że kluczem może być tu czas wypłaty wynagrodzenia. I celem ustawodawcy raczej nie było objęcie obowiązkiem waloryzacji umów, w których całość wynagrodzenia trafia do wykonawcy w ciągu roku od podpisania umowy. Szkoda jednak, że ustawodawca posłużył się sformułowaniem „umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy”, bo można przecież było to zapisać inaczej**.
Czytaj dalej

O waloryzacji cen dostaw

Ustawodawca wprowadzając nową ustawę Pzp zatroszczył się odrobinę o ryzyko wykonawców związane z możliwą zmianą kosztów realizacji zamówienia. Do dotychczasowej zasady nakazującej waloryzację umów trwających ponad rok w zakresie skutków zmian wynagrodzenia minimalnego, zasad dotyczących ubezpieczeń społecznych i zdrowotnych itp. (obecnie art. 436 pkt 4 lit. b Pzp) dorzucił kolejną, idą krok dalej: waloryzację umów trwających ponad rok w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów (art. 439 Pzp). Tym razem jednak narzucił tylko obowiązek, natomiast to zamawiający określa szczegółowe zasady realizacji tego obowiązku. O tej waloryzacji już w „szponach” było, a pewnie i nieraz będzie, bo wątpliwości na tym tle pojawia się sporo (ot, choćby sposób rozwiązania problemu zbiegu podstaw waloryzacji albo wynagrodzeń nie do końca „tradycyjnych”).

Dziś o tym, co ustawodawca pominął: mianowicie reguła opisana w art. 436 pkt 4 lib b ustawy dotyczy wszystkich umów zawieranych na ponad rok, niezależnie od przedmiotu, byle w reżimie ustawy Pzp. Natomiast obowiązki wynikające z art. 439, choć także dotyczą umów zawieranych na ponad rok, nie obejmują jednej, wielkiej grupy zamówień – mianowicie zamówień na dostawy. Ów obowiązek „waloryzacji kosztowej” odnosi się wyłącznie do ponad rocznych umów na roboty budowlane i usługi. Dlaczego dostawy pominięto? Pojęcia nie mam i trudno odpowiedź na takie pytanie znaleźć. W uzasadnieniu projektu ustawy nie znajdziemy ani słowa na ten temat.
Czytaj dalej

O waloryzacji

Przepisy dotyczące umów to pole, na którym ustawodawca wprowadzając nową ustawę Pzp poczynił spore zmiany, mające poprawić pozycję wykonawców przy realizacji zamówień publicznych. Pojawiło się tu kilka nowych regulacji – m.in. o klauzulach zabronionych (np. zapis ograniczający możliwość wyznaczania terminu realizacji konkretną datą – ale o tym będzie w odrębnym tekście), oraz o klauzulach obowiązkowych, a wśród nich nowa waloryzacja umów. Dotąd jedyna obowiązkowa waloryzacja dotyczyła sytuacji, w których zmieniały się wynagrodzenia minimalne, składki od wynagrodzeń czy podatek VAT. Teraz pojawiła się kolejna, która jednak nie ma w sobie takiego automatyzmu jak dotychczasowa.

Mianowicie w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, których przedmiotem są usługi lub roboty, niezależnie od waloryzacji związanej ze zmianami wynagrodzenia minimalnego itp. zamawiający musi przewidzieć waloryzację w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Jakich materiałów i kosztów? Tu już ustawodawca pozostawił swobodę działania zamawiającemu. To on określa w jaki sposób waloryzacja ma działać, ustawodawca wymaga tylko, by ona w umowie się znalazła. Oczywiście, trudno oczekiwać więcej, bo zależnie od przedmiotu umowy podstawą waloryzacji będą inne koszty i inne materiały. Przygotowując postępowanie zamawiający musi je zidentyfikować, znaleźć odpowiednie wskaźniki (z czym niekiedy będzie problem), opisać sposób ich stosowania.
Czytaj dalej