O zbyt daleko idącej zmianie ogłoszenia o zamówieniu

Nieco ponad rok temu pisałem w szponach o „zbyt daleko idącej zmianie siwz”. A dokładniej – o trendzie w orzecznictwie europejskim ograniczającym możliwość zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia w takim zakresie, w jakim mogą one powodować zmianę kręgu zainteresowanych zamówieniem wykonawców. Sprawa zresztą jest zrozumiała – jeśli zostaną złagodzone wymogi dotyczące realizacji zamówienia, to nawet jeśli zamawiający w takiej sytuacji zmodyfikuje ogłoszenie o zamówieniu poprzez publikację ogłoszenia o jego zmianie, ta informacja może nie dotrzeć do tych wykonawców, którzy pierwotne ogłoszenie widzieli, stwierdzili, że nie są w stanie zrealizować zamówienia, więc sprawę odłożyli jako beznadziejną i nie śledzili jej dalszych losów.

W ostatnim tygodniu na forum actuariusowym pojawił się sygnał, który wskazuje, że zagadnienie to w coraz większym stopniu wpływa na praktykę udzielania zamówień. Mianowicie doszło do sytuacji, w której zamawiający chciał dokonać w siwz i ogłoszeniu o zamówieniu zmiany polegającej na zmianie ilości części zamówienia – jedną z pierwotnie określonych części chciał w celu zwiększenia konkurencji podzielić jeszcze bardziej. Wysłał ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu do TED i spotkał się z odmową jego publikacji. Odmowę uzasadniono faktem, że do już opublikowanego ogłoszenia nie można dodawać nowych części – to ogłoszenie służy do „ogłaszania drobnych zmian”, a w przypadku znaczących należy ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu.
Czytaj dalej

O nieujawnianiu źródeł zapytań w informacji z zebrania wykonawców

Pisząc na zamówienie redakcji „Zamawiającego” tekst o sztuce odpowiadania na pytania przypomniałem sobie o pewnym drobiazgu, który w ustawie jest chyba „od zawsze”, a nie ma wielkiego sensu… Pisałem już w szponach, m.in. przed dwoma laty o zasadzie nieujawniania autorów próśb o wyjaśnienie specyfikacji. Zasada ta, na mocy art. 38 ust. 3a, stosuje się także do zebrania wykonawców, a ściślej – do informacji z takiego zebrania, publikowanej przez zamawiającego, a zawierającej zgłoszone na zebraniu pytania o wyjaśnienie siwz i odpowiedzi na nie.

Problem w tym, że z zebraniem wykonawców jest nieco inaczej niż ze „zwykłymi” wnioskami o wyjaśnienie treści siwz. „Zwykłe” wnioski otrzymuje tylko zamawiający i tylko on wie, kto jest ich autorem. Jasne, konkurencja niekiedy z treści pytań może domyślać się, od kogo pochodzą, ale to już nie jest problem zamawiającego. W przypadku zebrania wykonawców sytuacja wygląda inaczej: każdy z wykonawców uczestniczących w zebraniu ma pełną wiedzę na temat tego, kto o co podczas tego zebrania pytał. Tymczasem informacja zawierająca podsumowanie takiego zebrania ma już być „zanonimizowana” – nie można podać, kto o co pytał.
Czytaj dalej

O zbyt daleko idącej zmianie siwz

Możliwość zmiany specyfikacji jest rzeczą absolutnie oczywistą. Przyzwyczailiśmy się do tego, że zmieniać można niemal wszystko (no, może powstrzymamy się przed zmianą przedmiotu zamówienia z drogi na basen), o ile przestrzega się określonych zasad dotyczących publikacji informacji o zmianie (w szczególności – o zmianie ogłoszenia o zamówieniu i zmianie terminu składania ofert, o ile jest to niezbędne). Zdarza się, że zamawiający w odpowiedzi na uwagi czy odwołania wykonawców poluźniają warunki udziału w postępowaniu czy wymogi dotyczące przedmiotu zamówienia powodując, że więcej podmiotów może ubiegać się o udzielenie zamówienia. Jednak okazuje się, że niekiedy takie postępowanie może być zakwalifikowane jako naruszenie uczciwej konkurencji. Tak przynajmniej wynika z dwóch orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE.

W pierwszym z nich, wyroku z 10 maja 2012 r. (sprawa C-368/10) sprawa dotyczyła wymogu przedstawienia w odniesieniu do oferowanego przedmiotu zamówienia dwóch konkretnych etykiet technicznych (w tym wypadku dotyczących kwestii ekologicznych i uczciwego handlu). Już po ogłoszeniu postępowania, w ramach wyjaśnień treści dokumentów zamówienia, zamawiający stwierdził, że dopuszcza wykazanie się także etykietami równoważnymi. Wydawałoby się – nic złego. Trybunał uznał jednak inaczej.
Czytaj dalej

O wnioskach o wyjaśnienie (zmianę) SIWZ

Kluczowym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Zwykle niepozbawiona wad, choćby i drobnych czy nieumyślnych (mam wrażenie, że spora w tym zasługa metody „ctrl+c – ctrl+v”). W celu usuwania tych wad ustawodawca stworzył art. 38 ustawy Pzp, który w praktyce odnosi się do dwóch kwestii (niekiedy ze sobą powiązanych): możliwości składania przez wykonawców próśb o wyjaśnienie treści SIWZ oraz możliwości zmiany tejże SIWZ przez zamawiającego. Oczywiście, elementy te są często ze sobą powiązane – nierzadko zdarza się, że to właśnie po analizie prośby o wyjaśnienie treści SIWZ zamawiający decyduje się na jej zmianę. Działają też niezależnie – gdy prośba o wyjaśnienie wymaga po prostu wyjaśnienia („problemu nie ma, kwestia jest wyjaśniona w rozdziale VIII na str. 39” itp.) albo gdy zmianę SIWZ zamawiający przeprowadza ze swojej własnej inicjatywy.

Z różnych powodów, o których wiele pisano, ustawodawca wprowadził w ustawie obowiązek wyjaśnienia treści SIWZ, o ile stosowny wniosek wpłynie w określonym terminie. Samą koncepcję terminu dziś zostawiamy na boku, nie od dziś budzi on kontrowersje (choćby na tle zgodności z dyrektywami). Warto tylko wspomnieć, że obowiązkiem zamawiającego jest nie tylko odpowiadanie na te pytania, które wpłynęły w terminie wynikającym z art. 38 ust. 1 Pzp, ale także na pytania złożone później, jeśli tylko mają one sens. A mają sens wtedy, gdy wskazują, że faktycznie istnieje wątpliwość, która może mieć wpływ na kalkulację kosztów czy w ogóle zrozumienie zakresu zamówienia.
Czytaj dalej

O anonimizacji próśb o wyjaśnienie siwz

Art. 38 ust. 2 Pzp ustanawia zasadę, że zamawiający odpowiada na pytania wykonawców dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia bez ujawniania źródła zapytania. Co to oznacza? W praktyce tyle, że zamawiający nie powinien podawać, kto zadał pytania, na które odpowiada. Pytania zostały po prostu zadane. W praktyce z realizacją tej zasady zdarzają się kłopoty. Czasami zamawiający o niej po prostu zapominają. Czasami pamiętają, ale choć w treści starannie unikając podania, kto zadał pytanie, to plik z wyjaśnieniami nazywają „Odpowiedzi na pytania X”, gdzie X stanowi nazwę pytającego.

Co w takim przypadku grozi? Ano raczej niewiele – ujawnienie informacji, kto zadał dane pytanie zwykle nie ma wpływu na wynik postępowania. Co prawda konkurencja wcześniej się dowiaduje, kto zamówieniem się interesuje, ale w gruncie rzeczy złego może zdarzyć się niewiele. Tym „złym” może być ryzyko zmowy wykonawców („a, widzę, że X też jest zainteresowany, to zamiast konkurować zmówmy się”) – ale w gruncie do zmowy nie potrzeba zwykle takich danych, ich wykrywanie leży gdzie indziej, a w gruncie rzeczy w trybach dwustopniowych wykonawcy z góry wiedzą z kim konkurują i to jakoś specjalnych obaw nie budzi. Innym „złym” może być swoich słabych punktów przez pytającego się wykonawcę – ale i tu konsekwencje nie są nazbyt dotkliwe – skoro bowiem potem, przy ocenie oferty, może pojawić się wątpliwość, to i tak powinna być zbadana, a nie zamiatana pod dywan.
Czytaj dalej

O zmianie ogłoszenia. I o oświadczeniu o zależności i dominacji

Gdy rok temu pisałem tu o sposobie implementowania dyrektyw zamówieniowych z 2014 r. prorokowałem, że skończy się na przepisach napisanych na kolanie, bez ładu i składu. W zasadzie – takie prorokowanie to była żadna sztuka, więc nie jest to powód do dumy (a tym bardziej powód do zadowolenia, bo jednak człowiek wolałby nie mieć racji w tym zakresie). Tym bardziej, że nie przypuszczałem, aby pisanie na kolanie osiągnęło taki poziomu braku ładu i składu, jak się to okazało 20 stycznia br.

W ubiegły weekend pisałem do następnego numeru „Zamawiającego” tekst o głównych założeniach projektu. Bez wielkiego entuzjazmu, bo projekt niestety go nie budzi. W każdym razie, pisałem o głównych nurtach zmian, więc różne drobne problemiki (nierzucające się w oczy w takim stopniu, jak nieszczęsne maksymalne 40% wagi kryterium ceny) pozostały na boku. „Szpony” to idealne miejsce, aby przynajmniej o paru z nich napisać. Stoją na bakier z jednym z głównych celów dyrektyw (a zatem i ich implementacji do prawa polskiego), tj. usprawnieniem i uelastycznieniem postępowania. I nie zanosi się na to, aby autorzy projektu z nich zrezygnowali.
Czytaj dalej

O odpowiadaniu na pytania

Art. 38 Pzp nakazuje zamawiającym przekazywać informacje o odpowiedziach na prośby o wyjaśnienie treści siwz oraz o zmianach tej siwz wykonawcom, którym przekazał specyfikację, a jeśli była opublikowana na stronie www – publikować na tej stronie. W trybach dwustopniowych sytuacja jest dość oczywista – zwykle specyfikacja jest przekazywana zamkniętemu kręgowi wykonawców, więc później informacje o wyjaśnieniach lub zmianach wysyła się tej znanej już zamawiającemu grupce. Oczywiście, jeśli zamawiacz skorzysta z uprawnienia do publikacji siwz na stronie www – odpowiedzi publikuje również tam (aczkolwiek po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu traci to częściowo sens). W zapytaniu o cenę czy negocjacjach bez ogłoszenia jest podobnie – tam również lista wykonawców jest zamawiającemu z góry znana, a siwz na stronie www się nie publikuje.

W przetargu nieograniczonym sytuacja wygląda nieco inaczej. Tam do momentu złożenia oferty zamawiający nie ma pewności co do tego, kto jest zainteresowany postępowaniem. Specyfikacja jest obowiązkowo publikowana na stronie www i tam również są publikowane wyjaśnienia, odpowiedzi czy informacje o zmianach jej treści. Oczywiście, zamawiający ma także obowiązek wysłać odpowiedzi tym, którym przekazał specyfikację. A specyfikację przekazuje zgodnie z art. 42 ust. 2 Pzp, na wniosek zainteresowanego wykonawcy. Jednak umówmy się, w dzisiejszych czasach instytucja przekazywania siwz w przetargu nieograniczonym jest reliktem przeszłości – od dobrych paru lat nie zetknąłem się z wnioskiem o przekazanie siwz w takim trybie.
Czytaj dalej

O zmianie terminu składania ofert bez wskazania nowego terminu

Nie tak dawno poruszałem w szponach problem unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Tym razem będzie o pewnym specyficznym przypadku, w którym przepis ten znajduje zastosowanie, a który może budzić pewne wątpliwości. Inspiracją był wspomniany w którymś z Informatorów UZP wyrok KIO z 28 marca 2011 r., sygn. akt KIO 572/11.

Sytuacja w postępowaniu, którego dotyczyło przedmiotowe odwołanie była – nie waham się użyć tego słowa – kuriozalna. Zamawiający wszczął postępowanie, określił termin składania ofert. Następnie – tuż przed upływem tego terminu poinformował wykonawców, że termin składania ofert zostanie przesunięty, a o tym, jaki będzie nowy, otrzymają odrębną informację. Dwa dni po upływie pierwotnego terminu przesłał pismo do wykonawców z nowym terminem, a dzień później – unieważnił postępowanie z powodu braku ofert złożonych do upływu terminu wskazanego w ogłoszeniu o zamówieniu – na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Jako wisienkę na torcie należy potraktować fakt, że w dniu tego unieważnienia dokonał zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu wskazując nowy, późniejszy termin otwarcia, a dzień po unieważnieniu (sic!) dokonał kolejnej zmiany treści ogłoszenia przesuwając termin składania ofert o jeszcze jeden dzień. I bądź tu człowieku mądry…
Czytaj dalej

O zmianie wymogów zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu

Zmiana zapisów ogłoszenia o zamówieniu jest niewątpliwie możliwa w każdym momencie przed zakończeniem pierwszego etapu postępowania – w trybach jednoetapowych (przetarg nieograniczony, licytacja elektroniczna) przed terminem składania ofert, w trybach dwustopniowych – przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Podlega ona oczywiście pewnym regulacjom, z których na czoło wysuwa się art. 12a Pzp. Analogicznego przepisu nie zawiera ustawa o koncesji, nie oznacza to jednak, że takie działanie jest tam zabronione.

Gdy termin składania ofert lub wniosków (zależnie od trybu) mija, sytuacja zmienia się diametralnie. W tym momencie następuje zamknięcie kręgu wykonawców – wcześniej każdy zainteresowany mógł rozważać swój udział w postępowaniu, odtąd zaś – jeśli wcześniej nie złożył oferty czy wniosku, nie ma już szans do tego grona dołączyć. Z naturalnych powodów oznacza to także, że od tego momentu zamawiacz nie powinien czynić nic, co odstępowałoby od ogłoszenia o zamówieniu. Wszak, gdyby wymogi od początku były inne, również i inny mógłby być krąg wykonawców. Widomym przejawem tej zasady jest art. 38 ust. 4b Pzp, który zabrania zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie w postępowaniu w trybach przetargu ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem, które prowadziłyby do zmiany treści ogłoszenia.
Czytaj dalej

O zebraniu wykonawców

Niedawno na Janosikowym forum gyl marudził, że nikt nie pisze o zebraniach wykonawców (nikt, z wyjątkiem nieocenionego Piotra przed laty). A że zebranie to sprawa przydatna, może warto kilka słów na ten temat napisać. W ustawie Pzp zebraniu poświęcony jest jeden skromny ustępik w art. 38. Stanowi głównie o tym, do czego w przypadku zebrania zamawiający jest zobowiązany: z jednej strony – do odpowiedniego poinformowania o zebraniu, z drugiej strony – do odpowiedniego jego udokumentowania i udostępnienia tej dokumentacji wykonawcom.

Niewiele natomiast mówi (zresztą, nie taka jest rola przepisu, więc nie ma co się dziwić), na co zebranie może przydać się zamawiającemu i wykonawcom. Owszem, jest mowa o celu zebrania – chodzi o „wyjaśnienie wątpliwości dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Wyjaśniać można jednak na różne sposoby i zwykle zamawiający decydują się odpowiadać na pytania wykonawców w sposób opisanych w innych ustępach art. 38 Pzp. Po zebranie wykonawców sięga się stosunkowo rzadko – i słusznie, bo zwykle taki sposób porozumiewania się może nie mieć wielkiego sensu. Wydaje się jednak, że w przypadku skomplikowanych zamówień być może warto sięgać po tego typu rozwiązania nieco częściej.
Czytaj dalej