O uzasadnianiu odpowiedzi na pytania

O odpowiadaniu na pytania wykonawców i wyjaśnianiu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia pisałem w „szponach” nie jeden raz. M.in. o tym, czy propozycje zmiany siwz traktować jako wnioski o wyjaśnienie treści siwz (w tekście sprzed dwóch lat). Dziś poniekąd wrócę do tematu, ale tym razem nie będzie chodziło o to, czy odpowiadać, ale o to, jak odpowiadać. I znowu, podobnie jak chociażby tydzień temu, będzie o niezbyt partnerskim podejściu wielu zamawiających do wykonawców. Chodzi mianowicie o zjawisko, które można spotkać na każdym kroku. O odpowiedzi na takie pytania w stylu: „zamawiający nie zmienia specyfikacji siwz”. I koniec, kropka. Ani słowa więcej.

Czy na pewno w każdym wypadku nie można napisać nic więcej? Nie, często da się dodać do tego zdanie czy kilka zdań wyjaśnienia. A czy warto pisać coś więcej, skoro nie specyfikacja się nie zmienia? Moim zdaniem – warto. Powodów jest kilka. Po pierwsze tłumacząc swoje wymagania zamawiający często uprzedza potencjalne odwołanie czy donos do organu kontrolnego. Wykonawca bez takiej odpowiedzi może nie domyślać się nawet najsłuszniejszych motywów zamawiającego, który trwa przy swoich wymaganiach. Przeciwnie – przekonany, że mimo próby wykazania, że w ten sposób nadmiernie ogranicza konkurencję albo zamyka się na inne, równie dobre rozwiązania, podejrzewa że postępowanie jest „ustawione”.
Czytaj dalej

O skróceniu pierwotnego terminu składania ofert

Kilka tygodni temu pisałem tutaj o zamawiającym, któremu redakcja Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej odmówiła publikacji sprostowania ogłoszenia o zamówieniu, polegającego na wydzieleniu nowych części w postępowaniu – zmianę uznała za zbyt daleko idącą. Zamawiający w tej sytuacji został postawiony przed wyborem: albo zostawić wszystko tak jak było (ale przecież z jakiegoś powodu zmiany chciał dokonać), albo unieważnić odpowiednią część postępowania i ogłosić nowe postępowanie w tym zakresie, z dodatkowym podziałem na części. Niezależnie jednak od tego, którą opcję ostatecznie wybrał, musiał cofnąć pewne fakty już dokonane: informację o zmianie specyfikacji, która ukazała się na jego stronie internetowej jeszcze przed informacją, że TED stanął okoniem.

Zamawiający zrobił to, a moją uwagę przyciągnął jeden z drobiazgów tej operacji. Mianowicie wycofując całą uprzednią zmianę specyfikacji zamawiający wycofał także postanowienie o przedłużeniu terminu składania ofert. Najpierw zatem dał coś wykonawcom, a potem zabrał. Czy mógł tak zrobić? W przypadku podziału na części nie ma o czym dyskutować – nie miał innego wyjścia. Ale w przypadku terminu? Cóż, uznał, że skoro podziału na dodatkowe części nie ma, to nie ma także potrzeby dawania dodatkowego czasu na przygotowanie ofert.
Czytaj dalej

O zbyt daleko idącej zmianie ogłoszenia o zamówieniu

Nieco ponad rok temu pisałem w szponach o „zbyt daleko idącej zmianie siwz”. A dokładniej – o trendzie w orzecznictwie europejskim ograniczającym możliwość zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia w takim zakresie, w jakim mogą one powodować zmianę kręgu zainteresowanych zamówieniem wykonawców. Sprawa zresztą jest zrozumiała – jeśli zostaną złagodzone wymogi dotyczące realizacji zamówienia, to nawet jeśli zamawiający w takiej sytuacji zmodyfikuje ogłoszenie o zamówieniu poprzez publikację ogłoszenia o jego zmianie, ta informacja może nie dotrzeć do tych wykonawców, którzy pierwotne ogłoszenie widzieli, stwierdzili, że nie są w stanie zrealizować zamówienia, więc sprawę odłożyli jako beznadziejną i nie śledzili jej dalszych losów.

W ostatnim tygodniu na forum actuariusowym pojawił się sygnał, który wskazuje, że zagadnienie to w coraz większym stopniu wpływa na praktykę udzielania zamówień. Mianowicie doszło do sytuacji, w której zamawiający chciał dokonać w siwz i ogłoszeniu o zamówieniu zmiany polegającej na zmianie ilości części zamówienia – jedną z pierwotnie określonych części chciał w celu zwiększenia konkurencji podzielić jeszcze bardziej. Wysłał ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu do TED i spotkał się z odmową jego publikacji. Odmowę uzasadniono faktem, że do już opublikowanego ogłoszenia nie można dodawać nowych części – to ogłoszenie służy do „ogłaszania drobnych zmian”, a w przypadku znaczących należy ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu.
Czytaj dalej

O nieujawnianiu źródeł zapytań w informacji z zebrania wykonawców

Pisząc na zamówienie redakcji „Zamawiającego” tekst o sztuce odpowiadania na pytania przypomniałem sobie o pewnym drobiazgu, który w ustawie jest chyba „od zawsze”, a nie ma wielkiego sensu… Pisałem już w szponach, m.in. przed dwoma laty o zasadzie nieujawniania autorów próśb o wyjaśnienie specyfikacji. Zasada ta, na mocy art. 38 ust. 3a, stosuje się także do zebrania wykonawców, a ściślej – do informacji z takiego zebrania, publikowanej przez zamawiającego, a zawierającej zgłoszone na zebraniu pytania o wyjaśnienie siwz i odpowiedzi na nie.

Problem w tym, że z zebraniem wykonawców jest nieco inaczej niż ze „zwykłymi” wnioskami o wyjaśnienie treści siwz. „Zwykłe” wnioski otrzymuje tylko zamawiający i tylko on wie, kto jest ich autorem. Jasne, konkurencja niekiedy z treści pytań może domyślać się, od kogo pochodzą, ale to już nie jest problem zamawiającego. W przypadku zebrania wykonawców sytuacja wygląda inaczej: każdy z wykonawców uczestniczących w zebraniu ma pełną wiedzę na temat tego, kto o co podczas tego zebrania pytał. Tymczasem informacja zawierająca podsumowanie takiego zebrania ma już być „zanonimizowana” – nie można podać, kto o co pytał.
Czytaj dalej

O zbyt daleko idącej zmianie siwz

Możliwość zmiany specyfikacji jest rzeczą absolutnie oczywistą. Przyzwyczailiśmy się do tego, że zmieniać można niemal wszystko (no, może powstrzymamy się przed zmianą przedmiotu zamówienia z drogi na basen), o ile przestrzega się określonych zasad dotyczących publikacji informacji o zmianie (w szczególności – o zmianie ogłoszenia o zamówieniu i zmianie terminu składania ofert, o ile jest to niezbędne). Zdarza się, że zamawiający w odpowiedzi na uwagi czy odwołania wykonawców poluźniają warunki udziału w postępowaniu czy wymogi dotyczące przedmiotu zamówienia powodując, że więcej podmiotów może ubiegać się o udzielenie zamówienia. Jednak okazuje się, że niekiedy takie postępowanie może być zakwalifikowane jako naruszenie uczciwej konkurencji. Tak przynajmniej wynika z dwóch orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE.

W pierwszym z nich, wyroku z 10 maja 2012 r. (sprawa C-368/10) sprawa dotyczyła wymogu przedstawienia w odniesieniu do oferowanego przedmiotu zamówienia dwóch konkretnych etykiet technicznych (w tym wypadku dotyczących kwestii ekologicznych i uczciwego handlu). Już po ogłoszeniu postępowania, w ramach wyjaśnień treści dokumentów zamówienia, zamawiający stwierdził, że dopuszcza wykazanie się także etykietami równoważnymi. Wydawałoby się – nic złego. Trybunał uznał jednak inaczej.
Czytaj dalej

O wnioskach o wyjaśnienie (zmianę) SIWZ

Kluczowym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Zwykle niepozbawiona wad, choćby i drobnych czy nieumyślnych (mam wrażenie, że spora w tym zasługa metody „ctrl+c – ctrl+v”). W celu usuwania tych wad ustawodawca stworzył art. 38 ustawy Pzp, który w praktyce odnosi się do dwóch kwestii (niekiedy ze sobą powiązanych): możliwości składania przez wykonawców próśb o wyjaśnienie treści SIWZ oraz możliwości zmiany tejże SIWZ przez zamawiającego. Oczywiście, elementy te są często ze sobą powiązane – nierzadko zdarza się, że to właśnie po analizie prośby o wyjaśnienie treści SIWZ zamawiający decyduje się na jej zmianę. Działają też niezależnie – gdy prośba o wyjaśnienie wymaga po prostu wyjaśnienia („problemu nie ma, kwestia jest wyjaśniona w rozdziale VIII na str. 39” itp.) albo gdy zmianę SIWZ zamawiający przeprowadza ze swojej własnej inicjatywy.

Z różnych powodów, o których wiele pisano, ustawodawca wprowadził w ustawie obowiązek wyjaśnienia treści SIWZ, o ile stosowny wniosek wpłynie w określonym terminie. Samą koncepcję terminu dziś zostawiamy na boku, nie od dziś budzi on kontrowersje (choćby na tle zgodności z dyrektywami). Warto tylko wspomnieć, że obowiązkiem zamawiającego jest nie tylko odpowiadanie na te pytania, które wpłynęły w terminie wynikającym z art. 38 ust. 1 Pzp, ale także na pytania złożone później, jeśli tylko mają one sens. A mają sens wtedy, gdy wskazują, że faktycznie istnieje wątpliwość, która może mieć wpływ na kalkulację kosztów czy w ogóle zrozumienie zakresu zamówienia.
Czytaj dalej

O anonimizacji próśb o wyjaśnienie siwz

Art. 38 ust. 2 Pzp ustanawia zasadę, że zamawiający odpowiada na pytania wykonawców dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia bez ujawniania źródła zapytania. Co to oznacza? W praktyce tyle, że zamawiający nie powinien podawać, kto zadał pytania, na które odpowiada. Pytania zostały po prostu zadane. W praktyce z realizacją tej zasady zdarzają się kłopoty. Czasami zamawiający o niej po prostu zapominają. Czasami pamiętają, ale choć w treści starannie unikając podania, kto zadał pytanie, to plik z wyjaśnieniami nazywają „Odpowiedzi na pytania X”, gdzie X stanowi nazwę pytającego.

Co w takim przypadku grozi? Ano raczej niewiele – ujawnienie informacji, kto zadał dane pytanie zwykle nie ma wpływu na wynik postępowania. Co prawda konkurencja wcześniej się dowiaduje, kto zamówieniem się interesuje, ale w gruncie rzeczy złego może zdarzyć się niewiele. Tym „złym” może być ryzyko zmowy wykonawców („a, widzę, że X też jest zainteresowany, to zamiast konkurować zmówmy się”) – ale w gruncie do zmowy nie potrzeba zwykle takich danych, ich wykrywanie leży gdzie indziej, a w gruncie rzeczy w trybach dwustopniowych wykonawcy z góry wiedzą z kim konkurują i to jakoś specjalnych obaw nie budzi. Innym „złym” może być swoich słabych punktów przez pytającego się wykonawcę – ale i tu konsekwencje nie są nazbyt dotkliwe – skoro bowiem potem, przy ocenie oferty, może pojawić się wątpliwość, to i tak powinna być zbadana, a nie zamiatana pod dywan.
Czytaj dalej

O zmianie ogłoszenia. I o oświadczeniu o zależności i dominacji

Gdy rok temu pisałem tu o sposobie implementowania dyrektyw zamówieniowych z 2014 r. prorokowałem, że skończy się na przepisach napisanych na kolanie, bez ładu i składu. W zasadzie – takie prorokowanie to była żadna sztuka, więc nie jest to powód do dumy (a tym bardziej powód do zadowolenia, bo jednak człowiek wolałby nie mieć racji w tym zakresie). Tym bardziej, że nie przypuszczałem, aby pisanie na kolanie osiągnęło taki poziomu braku ładu i składu, jak się to okazało 20 stycznia br.

W ubiegły weekend pisałem do następnego numeru „Zamawiającego” tekst o głównych założeniach projektu. Bez wielkiego entuzjazmu, bo projekt niestety go nie budzi. W każdym razie, pisałem o głównych nurtach zmian, więc różne drobne problemiki (nierzucające się w oczy w takim stopniu, jak nieszczęsne maksymalne 40% wagi kryterium ceny) pozostały na boku. „Szpony” to idealne miejsce, aby przynajmniej o paru z nich napisać. Stoją na bakier z jednym z głównych celów dyrektyw (a zatem i ich implementacji do prawa polskiego), tj. usprawnieniem i uelastycznieniem postępowania. I nie zanosi się na to, aby autorzy projektu z nich zrezygnowali.
Czytaj dalej

O odpowiadaniu na pytania

Art. 38 Pzp nakazuje zamawiającym przekazywać informacje o odpowiedziach na prośby o wyjaśnienie treści siwz oraz o zmianach tej siwz wykonawcom, którym przekazał specyfikację, a jeśli była opublikowana na stronie www – publikować na tej stronie. W trybach dwustopniowych sytuacja jest dość oczywista – zwykle specyfikacja jest przekazywana zamkniętemu kręgowi wykonawców, więc później informacje o wyjaśnieniach lub zmianach wysyła się tej znanej już zamawiającemu grupce. Oczywiście, jeśli zamawiacz skorzysta z uprawnienia do publikacji siwz na stronie www – odpowiedzi publikuje również tam (aczkolwiek po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu traci to częściowo sens). W zapytaniu o cenę czy negocjacjach bez ogłoszenia jest podobnie – tam również lista wykonawców jest zamawiającemu z góry znana, a siwz na stronie www się nie publikuje.

W przetargu nieograniczonym sytuacja wygląda nieco inaczej. Tam do momentu złożenia oferty zamawiający nie ma pewności co do tego, kto jest zainteresowany postępowaniem. Specyfikacja jest obowiązkowo publikowana na stronie www i tam również są publikowane wyjaśnienia, odpowiedzi czy informacje o zmianach jej treści. Oczywiście, zamawiający ma także obowiązek wysłać odpowiedzi tym, którym przekazał specyfikację. A specyfikację przekazuje zgodnie z art. 42 ust. 2 Pzp, na wniosek zainteresowanego wykonawcy. Jednak umówmy się, w dzisiejszych czasach instytucja przekazywania siwz w przetargu nieograniczonym jest reliktem przeszłości – od dobrych paru lat nie zetknąłem się z wnioskiem o przekazanie siwz w takim trybie.
Czytaj dalej

O zmianie terminu składania ofert bez wskazania nowego terminu

Nie tak dawno poruszałem w szponach problem unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Tym razem będzie o pewnym specyficznym przypadku, w którym przepis ten znajduje zastosowanie, a który może budzić pewne wątpliwości. Inspiracją był wspomniany w którymś z Informatorów UZP wyrok KIO z 28 marca 2011 r., sygn. akt KIO 572/11.

Sytuacja w postępowaniu, którego dotyczyło przedmiotowe odwołanie była – nie waham się użyć tego słowa – kuriozalna. Zamawiający wszczął postępowanie, określił termin składania ofert. Następnie – tuż przed upływem tego terminu poinformował wykonawców, że termin składania ofert zostanie przesunięty, a o tym, jaki będzie nowy, otrzymają odrębną informację. Dwa dni po upływie pierwotnego terminu przesłał pismo do wykonawców z nowym terminem, a dzień później – unieważnił postępowanie z powodu braku ofert złożonych do upływu terminu wskazanego w ogłoszeniu o zamówieniu – na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Jako wisienkę na torcie należy potraktować fakt, że w dniu tego unieważnienia dokonał zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu wskazując nowy, późniejszy termin otwarcia, a dzień po unieważnieniu (sic!) dokonał kolejnej zmiany treści ogłoszenia przesuwając termin składania ofert o jeszcze jeden dzień. I bądź tu człowieku mądry…
Czytaj dalej