O odrzucaniu ofert i zabieraniu wadium

Niedawna dyskusja na forum actuariusowym przypomniała mi kilka przypadków z praktyki stosowania art. 46 ust. 4a ustawy Pzp – czyli niezbyt szczęśliwego przepisu, który pozwala zabrać wadium wykonawcom, którzy mieliby szansę na wygranie przetargu, ale postanowili od tego wygrania się uchylić. Oczywiście, o tym, że przepis jest niedoskonały, wiadomo nie od dziś. U zarania „szponów” nawoływałem do jego uchylenia – zamiast tego przepis był w międzyczasie parę razy poprawiany. Owszem, poprawki zmniejszyły pole jego rażenia i wyeliminowały sporą część jego niewinnych ofiar, ale nadal jest to narzędzie niedoskonałe, dalej ma niewinne ofiary i dalej da się ominąć w przypadku zmowy przetargowej.

Nic to, dziś nie o tym, jak przepis zmieniać, ale o tym jak stosować. W jednym, aspekcie, którym może jest drobny, ale warto o nim pamiętać. Mianowicie chodzi o sytuację, w której następuje zbieg okoliczności w nim opisanych z innymi powodami odrzucenia oferty. Na przykład (jak we wspomnianej dyskusji na forum) zamawiający wysyła wezwanie do uzupełnienia brakującego w ofercie pełnomocnictwa i jednocześnie wzywa do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wykonawca nie robi ani jednego, ani drugiego. Nieuzupełnienie pełnomocnictwa w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego stanowi przesłankę do zatrzymania wadium (oczywiście, tylko wtedy, jeśli dotyczy oferty potencjalnie najkorzystniejszej i wykonawca nie potrafi tego racjonalnie wytłumaczyć). Brak wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – nie.
Czytaj dalej

O ofercie niepisemnej

Wspomniany tydzień temu tekst prof. Ryszarda Szostaka dostarczył mi jeszcze pożywki dla co najmniej dwóch refleksji, którymi tutaj chcę się podzielić. Dzisiejsza została wywołana fragmentem, w którym prof. Szostak wskazywał, jak bardzo w zamówieniach publicznych demonizujemy pełnomocnictwo do podpisania oferty. Stwierdził (moim zdaniem słusznie), że samo żądanie pełnomocnictw jest niepotrzebne, bo ewentualne konsekwencje działania bez pełnomocnictwa mogą zaistnieć dopiero przy podpisywaniu umowy.

Już lata temu pisałem w „szponach” o tym, że sensownym rozwiązaniem byłoby zrezygnowanie z obowiązku zawierania umowy w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako odrębnego aktu – nic (poza art. 139 ust. 2 Pzp) nie stoi na przeszkodzie, aby umowa powstała w wyniku przyjęcia oferty (czyli w warunkach zamówień publicznych wyboru najkorzystniejszej oferty, który stałby się ostateczny i wykonalny po rozstrzygnięciu odwołań albo upływie czasu na ich wniesienie). Oczywiście, w takiej sytuacji trudno byłoby odstąpić od żądania pełnomocnictw wraz z ofertami, bo ich status zdecydowanie by się zmienił – oferta wszak byłaby jednym z dwóch integralnych elementów umowy (obok specyfikacji).
Czytaj dalej

O wymianie podmiotu trzeciego

Art. 22a ust. 6 Pzp budzi sporo kontrowersji. Stanowi on, że jeśli zgłoszony przez wykonawcę podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, które miały być z jego pomocą spełnione, można go zastąpić innym podmiotem lub z niego zrezygnować (o ile wykonawca sam warunki spełnia). Przetoczyła się przez zamówieniowy światek dyskusja o tym, czy można zrobić odwrotnie – tj. w sytuacji, gdy sam wykonawca jakiegoś warunku nie spełnia, wprowadzić w to miejsce podmiot trzeci. Konkluzja tej dyskusji była jednoznaczna – tego już nie wolno, choć także jednoznaczne jest i to, że niewiele to ma wspólnego z uczciwą konkurencją. Bo przecież w lepszej sytuacji stawia wykonawcę, który wstawił kogoś trzeciego do oferty niż tego, który próbował sam… Na dodatek trudno znaleźć jakieś zdroworozsądkowe rozróżnienie tych sytuacji.

Inna dyskusja, która dotyczyła tego przepisu, odnosiła się do określenia, czy owo zastąpienie to powinien być kolejny krok (trzecie wezwanie) po wezwaniu wykonawcy do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1/2 Pzp oraz do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, czy też powinno być realizowane w ramach tych dwóch pierwszych wezwań. Oczywiście, zamawiający wzywając do złożenia lub uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, z automatu może pouczyć wykonawcę, co ten ma zrobić, jeśli warunki nie są przez ten podmiot spełnione lub podlega on wykluczeniu. Problem w tym, że niekiedy kwestia oceny tych okoliczności nie jest zerojedynkowa. Nic to, UZP wydał taką opinię i choć ja nie jestem do końca przekonany o powiązaniach art. 22a ust. 6 Pzp z art. 26 ust. 3 Pzp, na które UZP się powołuje, w gruncie rzeczy podzielam opinię z czysto praktycznego punktu widzenia (w innym przypadku postępowania, które już i tak trwają dłużej, mogłyby się jeszcze bardziej przeciągnąć).
Czytaj dalej

O momencie wzywania do złożenia ofert dodatkowych

Przepisy art. 91 ust. 4-6 Pzp ustanawiają procedurę, którą zamawiający powinni stosować w przypadku braku możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej z powodu zaoferowania identycznych warunków przez dwóch wykonawców. Jest to okoliczność rzadka, ale jednak zdarzająca się od czasu do czasu, więc i przepisy są nie od rzeczy. Przy okazji ostatnich nowelizacji ustawy dokonano w nich kilku sensownych zmian – m.in. poszerzono możliwości w przypadku przetargów, w których mamy do czynienia z wieloma kryteriami (kiedyś zapisano tam, że wówczas decyduje niższa cena, teraz jest już uregulowane, co należy robić w sytuacji, gdy zarówno punktacja ogólna, jak i cena są identyczna). Dodano także przepis odnoszący się do sytuacji, w której kryterium wyboru ofert jest nie cena, ale koszt.

Generalnie rzecz biorąc – jeśli dochodzi do remisu i nie można go rozstrzygnąć w oparciu o cenę lub koszt, zamawiający wzywa wykonawców do złożenia ofert dodatkowych (pewien wyjątek jest tylko przy jedynym kryterium kosztu). Kiedyś sprawa była dość prosta – zamawiający dokonywał oceny ofert, sprawdzał wykonawców, dokumenty, a jeśli na końcu tego procesu miał dwie identyczne oferty, sięgał po to narzędzie. Dziś jest nieco inaczej – zamawiający najpierw ocenia oferty, a do składania dokumentów wzywa tylko tego, którego ocenił najwyżej. Co zrobić, jeśli ocena ofert daje rezultat remisowy? Wezwać dwóch wykonawców do złożenia dokumentów i czekać z dogrywką na sprawdzenie, czy obaj spełniają warunki? Czy może najpierw przeprowadzić dogrywkę i na tej podstawie ustalić, który z wykonawców ma składać dokumenty?
Czytaj dalej

O uzupełnianiu i antydatowaniu

Jakiś czas temu, gdy art. 26 ust. 3 Pzp zobowiązywał uczestników postępowań zamówieniowych do uzupełniania dokumentów, które potwierdzałyby stan aktualny na dzień składania ofert, antydatowanie papierów było praktyką powszechną. Zwłaszcza, gdy chodziło o dokumenty sporządzane przez samego wykonawcę – oświadczenia, wykazy, pełnomocnictwa. Jasne, nie było to zgodne z prawem, ale też było to takie naruszenie tego prawa, na którym niezwykle trudno przyłapać. Zresztą, być może faktycznie zdarzały się przypadki, gdy wykonawcy mieli w szufladach prawidłowe wykazy czy pełnomocnictwa i tylko je stamtąd wyciągali. Jednak wobec skali zjawiska można przypuszczać, że stanowili oni margines…

Po implementacji nowej dyrektywy sytuacja nieco się zmieniła. Zrezygnowaliśmy z przepisu, który wymagał, aby każdy dokument był aktualny na dzień składania ofert. Zresztą – co dziś przyznaję – absolutnie słusznie. Jedynymi papierami, w stosunku do których zachowany został wymóg potwierdzania stanu na moment złożenia oferty, pozostały pełnomocnictwo oraz oświadczenie o spełnianiu warunków i niepodleganiu wykluczenia (powyżej progów unijnych – JEDZ). Ale postępowania nadal były papierowe, więc jeżeli komuś coś się w pełnomocnictwie pomyliło, przy odrobinie odwagi mógł dostarczyć inne, też wystawione przed terminem składania ofert. Tak samo z JEDZem, choć tu wykonawca miał dwie opcje: tą odważną (antydatowanie) i taką zgodną z prawem (nie antydatowanie, ale stwierdzenie w treści, że oświadczenie jest aktualne teraz i było parę dni wcześniej, gdy termin składania ofert upływał). Nie wiedzieć czemu, na tę drugą mało kto wpadał :)
Czytaj dalej

O niewystarczającym wyjaśnieniu

Niedawno pisałem na łamach „Zamawiającego” o wyjaśnianiu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeden z wniosków tamtego tekstu dotyczył swego rodzaju technicznej strony tego wyjaśnienia: jeśli wyjaśnienie stanowi de facto zmianę treści specyfikacji, to jest znacznie bardziej przejrzyście, gdy zostaje opisane jako konkretna zmiana specyfikacji. Czyli nie tylko: „Zamawiającemu chodziło to, aby rozumieć to w taki sposób (…)”, ale także: „W związku z tym Zamawiający zmienia punkt 27 specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez dodanie zdania o brzmieniu (…)”. Aby wszystko było jasne, aby nie trzeba było sięgać do rozlicznych dokumentów, aby późniejsza umowa sama faktycznie odzwierciedlała intencje stron i przebieg postępowania.

Niekiedy podobny problem dotyczy innych wyjaśnień składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – tych, które wykonawca składa w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (czy to na podstawie art. 24, czy to na podstawie art. 87). Oczywiście, w wielu wypadkach jeśli wyjaśnienia idą za daleko i skutkują zmianą oferty, są po prostu niedopuszczalne. Zdarzają się jednak wypadki w pewien sposób podobne do wspomnianego problemu ze specyfikacją. Jeden z nich stanowił kanwę wyroku KIO z 17 kwietnia 2018 r. (sygn. akt KIO 606/2018).
Czytaj dalej

O obowiązku żądania dokumentów w postępowaniu unijnym

Albo raczej – o domniemanym braku obowiązku. Jest sobie bowiem uchwała KIO z 26 maja 2017 r. o sygnaturze KIO/KU 20/17, której tematem było m.in. to, czy zamawiający prowadząc postępowanie powyżej progów unijnych ma obowiązek wzywania do złożenia wszelkich wymienionych w rozporządzeniu dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia mających zastosowania w postępowaniu. I Izba doszła do wniosku, że nie. Co mogłoby oznaczać małą rewolucję. Wszak przez lata uczestnicy postępowań w naszym kraju przyzwyczaili się do następujących reguł: poniżej progów unijnych dokumenty mogą być wymagane, ale nie muszą, natomiast od progów unijnych w górę wymaganie tych dokumentów jest obowiązkowe.

Sam przypadek był dość szczególny. Mianowicie zamawiający zażądał od wykonawców wszystkich kluczowych dokumentów, brakło w tych wymaganiach tylko drobiazgów, które wpływu na bieg postępowania nie miały: mianowicie oświadczeń własnych wykonawcy z § 5 pkt 5-9 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów oraz zaświadczeń o niekaralności w zakresie przewidzianym w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp. Ale zamawiający wymagał wypisów z KRK w zakresie przewidzianym w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp, a zatem zaświadczenia, które dostał załatwiały w praktyce wszystkie przesłanki wykluczenia dotyczące karalności, także te z ust. 5. W przypadku oświadczeń – cóż, moim zdaniem to mnożenie bytów ponad potrzebę, tj. potwierdzanie jednego oświadczenia innym oświadczeniem, doskonale w tej sytuacji zbędnym (pisałem o tym w szponach przed rokiem).
Czytaj dalej

O skutku zmiany art. 26 ust. 3 Pzp

Już dwa razy pisałem w „szponach” o problemie aktualności dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku przesłanek wykluczenia w ponowelizacyjnej rzeczywistości. Pierwszy raz – zanim pojawiło się orzecznictwo w tym zakresie (w grudniu 2016 r.). Gdy robiłem to po raz drugi (w maju br.), w rękach miałem tylko jeden wyrok Izby na ten temat. W międzyczasie wyroków dorobiliśmy się więcej, niestety, jak to czasami bywa, nieco „rozjechanych”.

Na początek może małe wyjaśnienie – zdania w tej sprawie nie zmieniłem. Skoro w art. 26 ust. 1 i 2 Pzp mamy mowę o aktualności dokumentów na moment ich złożenia, a z art. 26 ust. 3 Pzp usunięto fragment stanowiący o tym, na jaką datę owe dokumenty mają potwierdzać okoliczności, których dotyczą – to znaczy, że dokumenty mają potwierdzać spełnianie warunków w chwili, w której wykonawca je przekazuje (niezależnie od tego, czy następuje to wskutek „pierwszego”, czy „drugiego” wezwania). Ba, inne podejście uczyniłoby martwą możliwość samodzielnego pobierania dokumentów przez zamawiającego z publicznych baz danych. I chyba nie byłoby zgodne z intencjami ustawodawcy, skoro nadal wykonawca, chociaż nie musi składać dokumentów z ofertą, w praktyce już w tym momencie musi nimi dysponować (przynajmniej w zakresie przesłanek wykluczenia, gdzie w praktyce trudno o uzyskanie dokumentów potwierdzających dane okoliczności z datą wstecz).
Czytaj dalej

O dokumentach od podmiotu trzeciego

Temat rozmaitych wpadek z rozporządzenia o dokumentach pewnie nieraz już w „szponach” się pojawiał. Na pewno gdzieś wspominałem o oświadczeniu o grupie kapitałowej (choć w tym wypadku zapis rozporządzenia jest znacznie szczęśliwszy niż zapis ustawy, który poniekąd dubluje, a zatem to ustawę wypadałoby zmienić w tym zakresie). Wciąż zastanawiam się, do kogo adresowane są przy informacji finansowej podmiotu niezobowiązanego do sporządzania sprawozdania słowa „na przykład” przed obrotami i zobowiązaniami. Albo dlaczego w przypadku dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw i usług realizowanych dla samego siebie mowa jest o „oświadczeniu wykonawcy”, a gdy chodzi o roboty budowlane – o „innych dokumentach”.

Znalazłoby się jeszcze kilka elementów, których mógłbym się czepiać, ale jest jeden zapis, który został sformułowany bardzo myląco dla użytkowników tych przepisów i widać to w praktyce. Chodzi o § 9 ust. 2 tegoż rozporządzenia, w którym mowa o tym, że zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowania – złożenia dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1-9. A to odniesienie z kolei prowadzi do całej litanii dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia – od zaświadczeń o niekaralności aż do oświadczeń o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych.
Czytaj dalej

O naturze dokumentu przedmiotowego

Z dokumentami składanymi przez wykonawców na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych lub braku przesłanek wykluczenia („dokumentów podmiotowych”) jest dość prosto. Jeśli ich nie ma, zamawiający stosują art. 26 ust. 3 Pzp. Jeśli nadal ich nie ma – wykluczają wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a jego ofertę traktują jako odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Inaczej jest w przypadku dokumentów odnoszących się do tego, co wykonawca zamierza zaoferować w danym zamówieniu („dokumentów przedmiotowych”). O tych ustawodawca zdaje się pisać na równi z dokumentami podmiotowymi – odnosi się do nich w różnych miejscach art. 26 Pzp, wymienia je w jednym szeregu z dokumentami podmiotowymi zarówno w art. 25 Pzp, jak i w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. A mimo wszystko zdarza się, że taki sam dokument w różnych sytuacjach traktowany bywa różnie. A wszystko bierze się z nieco chyba przesadzonego podziału na „dokumenty przedmiotowe” i „treść oferty”.

Kłopot pojawia się na pośrednim etapie oceny ofert, związanym z zastosowaniem art. 26 ust. 3 Pzp – czy zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia takiego dokumentu czy nie? Jeśli traktujemy ten papier w kategoriach opisanych w art. 25 Pzp – taki obowiązek istnieje; jeśli uznajemy go za „treść oferty” – nie. Przykładem może być sytuacja będąca przedmiotem wyroku KIO z 24 maja 2017 r. (sygn. akt KIO 954/17), w którym KIO próbowało dochodzić, jaką rolę w przedmiotowym postępowaniu ma karta katalogowa oferowanego elementu załączana przez wykonawcę do oferty i dokładnie wskazaną wyżej drogą dojść do wniosku, czy można ofertę ratować, czy nie.
Czytaj dalej