O dokumentach od podmiotu trzeciego

Temat rozmaitych wpadek z rozporządzenia o dokumentach pewnie nieraz już w „szponach” się pojawiał. Na pewno gdzieś wspominałem o oświadczeniu o grupie kapitałowej (choć w tym wypadku zapis rozporządzenia jest znacznie szczęśliwszy niż zapis ustawy, który poniekąd dubluje, a zatem to ustawę wypadałoby zmienić w tym zakresie). Wciąż zastanawiam się, do kogo adresowane są przy informacji finansowej podmiotu niezobowiązanego do sporządzania sprawozdania słowa „na przykład” przed obrotami i zobowiązaniami. Albo dlaczego w przypadku dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw i usług realizowanych dla samego siebie mowa jest o „oświadczeniu wykonawcy”, a gdy chodzi o roboty budowlane – o „innych dokumentach”.

Znalazłoby się jeszcze kilka elementów, których mógłbym się czepiać, ale jest jeden zapis, który został sformułowany bardzo myląco dla użytkowników tych przepisów i widać to w praktyce. Chodzi o § 9 ust. 2 tegoż rozporządzenia, w którym mowa o tym, że zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowania – złożenia dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1-9. A to odniesienie z kolei prowadzi do całej litanii dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia – od zaświadczeń o niekaralności aż do oświadczeń o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych.
Czytaj dalej

O naturze dokumentu przedmiotowego

Z dokumentami składanymi przez wykonawców na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych lub braku przesłanek wykluczenia („dokumentów podmiotowych”) jest dość prosto. Jeśli ich nie ma, zamawiający stosują art. 26 ust. 3 Pzp. Jeśli nadal ich nie ma – wykluczają wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a jego ofertę traktują jako odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Inaczej jest w przypadku dokumentów odnoszących się do tego, co wykonawca zamierza zaoferować w danym zamówieniu („dokumentów przedmiotowych”). O tych ustawodawca zdaje się pisać na równi z dokumentami podmiotowymi – odnosi się do nich w różnych miejscach art. 26 Pzp, wymienia je w jednym szeregu z dokumentami podmiotowymi zarówno w art. 25 Pzp, jak i w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. A mimo wszystko zdarza się, że taki sam dokument w różnych sytuacjach traktowany bywa różnie. A wszystko bierze się z nieco chyba przesadzonego podziału na „dokumenty przedmiotowe” i „treść oferty”.

Kłopot pojawia się na pośrednim etapie oceny ofert, związanym z zastosowaniem art. 26 ust. 3 Pzp – czy zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia takiego dokumentu czy nie? Jeśli traktujemy ten papier w kategoriach opisanych w art. 25 Pzp – taki obowiązek istnieje; jeśli uznajemy go za „treść oferty” – nie. Przykładem może być sytuacja będąca przedmiotem wyroku KIO z 24 maja 2017 r. (sygn. akt KIO 954/17), w którym KIO próbowało dochodzić, jaką rolę w przedmiotowym postępowaniu ma karta katalogowa oferowanego elementu załączana przez wykonawcę do oferty i dokładnie wskazaną wyżej drogą dojść do wniosku, czy można ofertę ratować, czy nie.
Czytaj dalej

O elektronicznym poświadczeniu za zgodność z oryginałem

Impulsem dla dzisiejszego tekstu jest § 5 opublikowanego ostatnio rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych. Przepis, z którego bardzo się cieszę. Bo nieraz spotykałem się z sytuacjami, gdy człowiek chciał przekazać dokumenty w formie elektronicznej, były to skany dokumentów papierowych, a więc wymagało to ich poświadczenia za zgodność z oryginałem, i pojawiał się problem. Bo można podpisać je elektronicznie, ale do takiego podpisu nie można dodać żadnej adnotacji. Gdy mamy dokument papierowy i klauzuli „za zgodność z oryginałem” brakuje, zwykle się czepiamy. Tu bariera jest technologiczna.

I wspomniany § 5 (a właściwie jego ust. 2) ową barierę poniekąd załatwia co prawda ciut rozbudowanym, ale mimo wszystko jednym zdaniem (drugie zdanie w ust. 3 jest moim zdaniem już niepotrzebne). Stanowi on, że jeśli elektroniczna kopia dokumentu została opatrzona podpisem elektronicznym, z definicji oznacza on, że owa kopia została poświadczona przez wykonawcą właśnie za zgodność z oryginałem. Rozwiązanie jak najbardziej sensowne.
Czytaj dalej

O dokumencie i nie-dokumencie bankowym

Zdarzył się jakiś czas temu wyrok KIO (z 3 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2391/16 i 2392/16), w którym orzekano w temacie poruszanym w „szponach” w czerwcu 2013 r.. Chodziło mianowicie o możliwość posługiwania się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców dokumentami, które nie posiadają fizycznego podpisu – a mimo to są dokumentami. Jako jeden z przykładów przywołałem tam art. 7 ustawy Prawo bankowe, na podstawie którego banki mogą wystawiać elektroniczne dokumenty bez posługiwania się jakimkolwiek podpisem (czy odręcznym, czy elektronicznym) nawet w takich sytuacjach, gdy przepisy wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności. I banki niezmiernie często z takiej możliwości korzystają – potwierdzenia przelewu czy wyciągi z rachunku właśnie w takiej formie są obecnie codziennością, natomiast takie same dokumenty w formie papierków z pieczątkami i podpisami – rzadkością.

W postępowaniu pojawia się kilka różnych dokumentów pochodzących z banków – gwarancje bankowe (co do zasady pisemne, aczkolwiek pewna szczególna forma elektroniczna – komunikat SWIFT – też może być dopuszczalna), potwierdzenia wpłaty wadium przelewem (i tu nikt nie burzy się przeciwko papierkowi bez podpisu, aczkolwiek w gruncie rzeczy jest to kompletnie zbędny papier), i wreszcie informacja banku o zdolności kredytowej oraz środkach finansowych, którymi dysponuje wykonawca. W sprawie będącej przedmiotem wspomnianego wyroku właśnie tego ostatniego dokumentu zażądano, a wykonawca złożył „wydruki z zestawieniami obrazującymi wysokość środków na posiadanych lokatach”. Konkluzja KIO była taka, że są one nie wystarczające – albowiem wykonawca powinien przedstawić dokument „pochodzący z banku, a nie samodzielnie wygenerowany wydruk”. Jak się to ma do wspomnianego wyżej mojego tekstu z 2013 r.?
Czytaj dalej

O oświadczeniu na potwierdzenie oświadczenia

W postępowaniach wszczynanych przed wejściem w życie ubiegłorocznej wielkiej nowelizacji sprawa badania przesłanek wykluczenia była dość prosta. Wykonawca składał z wnioskiem lub ofertą oświadczenie o tym, że wykluczeniu nie podlega, a oprócz tego – razem z tym oświadczeniem – konkretne dokumenty potwierdzające, że to oświadczenie jest prawdziwe. Oczywiście zamawiający w postępowaniach poniżej progów unijnych mógł zrezygnować z żądania wszystkich lub niektórych z tych dokumentów. A pewna sfera przesłanek wykluczenia nie była w ogóle nimi objęta (np. kwestia płatności podatków i opłat lokalnych, choć kiedyś, w odległej przeszłości, i takie pomysły się pojawiały).

Obecna dwuetapowość weryfikacji braku przesłanek wykluczenia zaowocowała kilkoma rozwiązaniami, których wcześniej nie mieliśmy. We wniosku/ofercie nie mamy dokumentów, jest tylko oświadczenie, że przesłanki wykluczenia nie występują – albo bardzo szczegółowy JEDZ w postępowaniach powyżej progu unijnego, albo oświadczenie według własnego wzoru zamawiającego w postępowaniach o mniejszej wartości (zwykle – bardzo proste). Dokumenty pojawiają się na drugim etapie, na żądanie zamawiającego. I właśnie – oprócz dokumentów pojawiły się nam oświadczenia własne wykonawcy.
Czytaj dalej

O zobowiązaniu podmiotu trzeciego

Pośród opublikowanych na stronie internetowej UZP pytań i odpowiedzi związanych z lipcową nowelizacją ustawy Pzp znaleźć można między innymi wyjaśnienie dotyczące składania dowodów, że wykonawca dysponuje odpowiednim potencjałem podmiotu trzeciego – a ściślej, momentu, w którym zamawiający powinien od wykonawcy wymagać ich złożenia (link – drugie pytanie). W wyjaśnieniu tym UZP stwierdza, że dokument taki powinien być składany już wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a nie na późniejszych etapie (czyli z innymi dokumentami na podstawie przepisów art. 26 ust. 1, 2 lub 2f Pzp).

UZP argumentuje to następująco: po pierwsze, już na wstępie badania wykonawców „niezbędne jest ustalenie, w jakim zakresie wykonawca wykazuje spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony”. Czyli to od zakresu wskazanego w tym zobowiązaniu zależy, czy zamawiający będzie mógł w ogóle brać pod uwagę potencjał podmiotu trzeciego wskazanego w JEDZ czy oświadczeniu podprogowym. Po drugie, zamawiający musi wiedzieć, czy w ogóle powinien badać brak podstaw wykluczenia podmiotu trzeciego z postępowania.
Czytaj dalej

O oświadczeniach i zaświadczeniach o niezaleganiu z podatkami i składkami

Jednym z tematów, który dość mocno interesuje zamawiających po nowelizacji przepisów Pzp (i rozporządzenia o dokumentach) jest dopasowanie dokumentów wynikających z rozporządzenia do odpowiednich przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. Powodem jest wskazanie w ustawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia – czyli takich, o których zastosowaniu w danym postępowaniu decyduje zamawiający.

Wśród przesłanek wykluczenia znajdziemy dwie dotyczące zalegania z podatkami, opłatami, składkami na ubezpieczenia itp. W art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp mamy przesłankę bezwzględnie obowiązującą we wszystkich postępowaniach – gdy zaległość jest stwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu lub ostateczną decyzją administracyjną. W art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp jest przesłanka fakultatywna: naruszenie obowiązków dotyczących płatności (jakie by ono nie było). W obu przypadkach wykonawca może się oczywiście uratować przedstawiając dowody, że zaległości zapłacił lub zawarł z odpowiednimi organami porozumienie w zakresie ich spłaty.
Czytaj dalej

O dokumentach potwierdzających spełnianie przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań zamawiającego

Jednym z podstawowych założeń nowelizacji ustawy Pzp było podzielenie oceny ofert i wykonawców na dwa etapy – sama oferta ma zawierać minimum informacji pozwalających na dokonanie oceny, natomiast dokumenty na potwierdzenie oświadczeń zawartych w ofercie ma składać tylko taki wykonawca, który zyskuje realną szansę na uzyskanie zamówienia (oceniony najwyżej). Art. 26 ust. 1 i 2 Pzp, które precyzują zasady wzywania do złożenia dokumentów na tym drugim etapie, wyraźnie odnoszą się do dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 – a zatem chodzi o potwierdzenie czterech elementów:
– spełniania warunków udziału w postępowaniu,
– spełniania kryteriów selekcji,
– braku podstaw wykluczenia,
– wypełniania przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych przez zamawiającego.

Ten ostatni element jest dość istotny, ponieważ w bardzo dużej mierze powiązany jest z przedmiotową oceną oferty – stwierdzeniem zgodności jej treści z treścią siwz, a niekiedy także kryteriami oceny ofert. Wszak wśród dokumentów, o których mowa, będą stosowane często karty katalogowe, próbki czy zaświadczenia o spełnianiu odpowiednich norm. Oczywiście, zamawiający może zażądać podania podstawowych danych w samej ofercie i na tej podstawie wstępnie wstępnie zweryfikować zgodność ofert z siwz. Może też zażądać podania tych parametrów przedmiotu zamówienia, które będą oceniane w kryteriach oceny ofert – i w ten sposób zrealizować wymóg wyłonienia wykonawcy, który będzie wezwany do złożenia kompletu dokumentów.
Czytaj dalej

O pełnomocnictwie i zobowiązaniu

Jest pewna wątpliwość, która niekiedy dręczy zamawiających (a także wykonawców), a która dotyczy dowodów na dysponowanie potencjałem podmiotów trzecich przez wykonawców. Oczywiście, z dowodami tymi problemów jest sporo (w szczególności, gdy chodzi o określenie zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia i sposobów jego udostępnienia wykonawcy), tym razem będzie jednak o problemie nieco bardziej prozaicznym – mianowicie o możliwości badania przez zamawiającego, czy zobowiązanie podmiotu trzeciego (w jakiejkolwiek formie zostało sporządzone) zostało podpisane przez osoby upoważnione do składania takich oświadczeń.

Oczywiście, dowód potwierdzający takie okoliczności zawsze albo niemal zawsze będzie stanowił oświadczenie woli – zobowiązanie do określonego działania, którego w imieniu podmiotu nie może złożyć każdy, ale tylko osoba odpowiednio umocowana – właściciel, członkowie zarządu, prokurenci, pełnomocnicy itp. Dokument taki podpisany przez osobę nieumocowaną nie ma w gruncie rzeczy żadnej wagi, żadnego znaczenia, chyba że później osoba odpowiednio umocowana potwierdzi taką czynność prawną (art. 103 kc.). Jest to zatem kwestia dla zamawiających istotna.
Czytaj dalej

O mocno zmienionej rzeczywistości

Mocno zmieniona rzeczywistość, zapowiadana poprzednio, już nastała. Na razie zapewne mało który zamawiający zdążył ogłosić jakieś zamówienie, ale wielu z nich pewnie przekonało się, że przygotowanie przynajmniej pierwszego postępowania w nowych warunkach stanowi znaczne wyzwanie. W każdym razie, choćby sama strona formalna dokumentów wymaga na początku znacznie więcej czasu, niż dotąd, gdy zamawiający postępowali ścieżkami mniej lub bardziej utartymi, ale zwykle dobrze znanymi. W szponach dzisiaj też będzie o tej zmienionej rzeczywistości. O całej nowelizacji napisać jednak nie sposób, ale Urząd Zamówień Publicznych postanowił pomóc w praktycznym stosowaniu ustawy i na swojej stronie internetowej opublikował zestaw pytań i odpowiedzi do nowelizacji (co być może niełatwo zauważyć, bo aktualności opublikowano tam tyle, że ta informacja od zarania była na samym końcu strony głównej, a we wtorek z niej spadła). Lektura tych pytań i odpowiedzi podsuwa kilka problemów, o których można napisać niejako „na początek”.

Przykładem może być problem nieszczęsnego oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej, które wykonawcy mają składać po ogłoszeniu przez zamawiającego informacji z otwarcia ofert (dodajmy – w terminie 3 dni od publikacji tej informacji – a w przypadku trybów dwuetapowych w terminie 3 dni od otrzymania wyników kwalifikacji*). UZP zajmuje się w swym materiale sytuacją, gdy zostanie złożona oferta i dochodzi do jakże słusznego wniosku, że w tym wypadku brak oświadczenia nie ma znaczenia. I jednocześnie wskazuje, że jeśli mamy do czynienia z więcej niż jedną ofertą brak oświadczenia (po wezwaniu do uzupełnienia) powoduje wykluczenie. Czy zawsze powinno? Przecież jeśli w postępowaniu będą dwie oferty osób fizycznych, o żadnej grupie kapitałowej być nie może. Albo dwie osoby prawne, których wspólnikami są zupełnie różne osoby fizyczne. Wszak sam KRS czy CEIDG może służyć wykazaniu (ale tylko w odpowiednich okolicznościach), że przesłanka wykluczenia nie zachodzi…
Czytaj dalej