O formie zobowiązania podmiotu trzeciego

Przez dość długi czas funkcjonowała zasada, że skoro zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy zasobów niezbędnych do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest wymienione w ustawie, to powinno być zobowiązaniem pisemnym. Pisemnym czyli podpisanym. Oryginalnym. Jednak w pewnym momencie owa „pisemność” zobowiązania z ustawy zniknęła, a ponadto – póki jeszcze w ustawie była – odnosiła się tylko do tej szczególnej formy dowodu dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, a nie do każdej formy. I zdarzały się sytuacje, które budziły moje wątpliwości. Wszak dowód dysponowania zasobem podmiotu trzeciego niekoniecznie musiał mieć formę zobowiązania.

Zdarzył się na przykład, w przetargu na pewną poniekąd skomplikowaną dostawę, pewien wykonawca, który sam nie spełniał warunków, ale na polskim rynku rozprowadzał i montował przedmiot zamówienia produkowany przez producenta, który warunek spełniał. I złożył najprostszy możliwy dokument dysponowania zasobami tego podmiotu: wystawioną przez niego fakturę proformę, z której wynikało wszystko, co tylko zamawiający mógł się zamarzyć – co, kiedy, jak i nawet za ile. Lepsze od przeciętnego zobowiązania… Problem był tylko w tym, że faktura ta – jak to faktury proformy mają w zwyczaju (a tym bardziej jeśli chodzi o fakturę proformę z innego kontynentu) – nie była podpisana. Ot, przyszła mailem. Od prezesa. Czepiać się? Zamawiający uznał, że skoro kodeks cywilny dopuszcza składanie oświadczeń woli w formie dokumentowej, to i trudno w tym przypadku to kwestionować. Nie wiem, czy w 100% w zgodzie z prawem, ale na pewno racjonalnie.
Czytaj dalej

O uzupełnianiu i antydatowaniu

Jakiś czas temu, gdy art. 26 ust. 3 Pzp zobowiązywał uczestników postępowań zamówieniowych do uzupełniania dokumentów, które potwierdzałyby stan aktualny na dzień składania ofert, antydatowanie papierów było praktyką powszechną. Zwłaszcza, gdy chodziło o dokumenty sporządzane przez samego wykonawcę – oświadczenia, wykazy, pełnomocnictwa. Jasne, nie było to zgodne z prawem, ale też było to takie naruszenie tego prawa, na którym niezwykle trudno przyłapać. Zresztą, być może faktycznie zdarzały się przypadki, gdy wykonawcy mieli w szufladach prawidłowe wykazy czy pełnomocnictwa i tylko je stamtąd wyciągali. Jednak wobec skali zjawiska można przypuszczać, że stanowili oni margines…

Po implementacji nowej dyrektywy sytuacja nieco się zmieniła. Zrezygnowaliśmy z przepisu, który wymagał, aby każdy dokument był aktualny na dzień składania ofert. Zresztą – co dziś przyznaję – absolutnie słusznie. Jedynymi papierami, w stosunku do których zachowany został wymóg potwierdzania stanu na moment złożenia oferty, pozostały pełnomocnictwo oraz oświadczenie o spełnianiu warunków i niepodleganiu wykluczenia (powyżej progów unijnych – JEDZ). Ale postępowania nadal były papierowe, więc jeżeli komuś coś się w pełnomocnictwie pomyliło, przy odrobinie odwagi mógł dostarczyć inne, też wystawione przed terminem składania ofert. Tak samo z JEDZem, choć tu wykonawca miał dwie opcje: tą odważną (antydatowanie) i taką zgodną z prawem (nie antydatowanie, ale stwierdzenie w treści, że oświadczenie jest aktualne teraz i było parę dni wcześniej, gdy termin składania ofert upływał). Nie wiedzieć czemu, na tę drugą mało kto wpadał :)
Czytaj dalej

O podwykonawstwie i referencjach

Tydzień temu pisałem o możliwości zatrudniania podwykonawców przy realizacji zamówienia w obszarach związanych z warunkami udziału w postępowaniu. Dziś będzie o tym samym, tylko odwrotnie: o możliwości wykazywania się doświadczeniem zdobytym w roli podwykonawcy przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Nie jest to temat specjalnie kontrowersyjny, ale ostatnie moje doświadczenia pokazują, że pewne zdawałoby się utrwalone twierdzenia nie dotarły jeszcze pod każdą strzechę, ale także i to, że diabeł czasami siedzi w szczegółach.

Czy jeśli dany podmiot wykonywał w przeszłości pracę odpowiadającą wymogom określonym w warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w roli podwykonawcy, to spełnia warunki udziału w postępowaniu czy nie? Cóż, niewątpliwie spełnia. Jeśli zamawiający chce wyremontować dach na swoim budynku, to przecież identyczne doświadczenie będzie miał podmiot, który wykonywał podobne przedsięwzięcia polegające dokładnie na remoncie dachu, jak i podmiot, który uczestniczył w większym przedsięwzięciu związanym z remontem całego budynku, ale wykonał tam tylko ten jeden kawałeczek – właśnie dach. Niezależnie od tego, jaka jest jego rola, zdobyte doświadczenie jest w praktyce identyczne, a zatem identycznie powinno być traktowane. Nie ma chyba w tym zakresie żadnych wątpliwości w orzecznictwie (przykładem niech będzie wyrok o sygn. akt KIO 2394/13).
Czytaj dalej

O nieprawidłowościach

O nieprawidłowościach, dodajmy, w rozumieniu Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady Nr 1303/2013 o niezwykle długiej nazwie, której nie ma po co tu powtarzać. Bo podana właśnie tam definicja nieprawidłowości powinna mieć kluczowe znaczenie dla stwierdzenia, czy fundusze, które beneficjenci wydają na projekty dofinansowywane z budżetu europejskie, powinny być obniżane, czy nie. Jednak definicja definicją, a w praktyce często tak jest, że kontrolujący, od których owe korekty dofinansowania w praktyce zależą, świetnie orientują się w taryfikatorze tych korekt, natomiast nie zadają sobie trudu przeanalizowania zbieżności zidentyfikowanego naruszenia prawa z ową definicją nieprawidłowości.

Definicja jest dość prosta: z nieprawidłowością w rozumieniu owego rozporządzenia mamy do czynienia w przypadku zajścia trzech okoliczności jednocześnie: po pierwsze naruszenie prawa unijnego (lub krajowego implementującego unijne), po drugie wynikające z działania lub zaniechania beneficjenta i wreszcie po trzecie – najważniejsze w tych rozważaniach – które ma lub może mieć „szkodliwy wpływ na budżet Unii”. Stwierdzenie dwóch pierwszych przesłanek bywa często (choć na pewno nie zawsze) zerojedynkowe. Nad stwierdzeniem, czy doszła trzecia, zawsze trzeba pomyśleć.
Czytaj dalej

O obowiązku żądania dokumentów w postępowaniu unijnym

Albo raczej – o domniemanym braku obowiązku. Jest sobie bowiem uchwała KIO z 26 maja 2017 r. o sygnaturze KIO/KU 20/17, której tematem było m.in. to, czy zamawiający prowadząc postępowanie powyżej progów unijnych ma obowiązek wzywania do złożenia wszelkich wymienionych w rozporządzeniu dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia mających zastosowania w postępowaniu. I Izba doszła do wniosku, że nie. Co mogłoby oznaczać małą rewolucję. Wszak przez lata uczestnicy postępowań w naszym kraju przyzwyczaili się do następujących reguł: poniżej progów unijnych dokumenty mogą być wymagane, ale nie muszą, natomiast od progów unijnych w górę wymaganie tych dokumentów jest obowiązkowe.

Sam przypadek był dość szczególny. Mianowicie zamawiający zażądał od wykonawców wszystkich kluczowych dokumentów, brakło w tych wymaganiach tylko drobiazgów, które wpływu na bieg postępowania nie miały: mianowicie oświadczeń własnych wykonawcy z § 5 pkt 5-9 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów oraz zaświadczeń o niekaralności w zakresie przewidzianym w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp. Ale zamawiający wymagał wypisów z KRK w zakresie przewidzianym w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp, a zatem zaświadczenia, które dostał załatwiały w praktyce wszystkie przesłanki wykluczenia dotyczące karalności, także te z ust. 5. W przypadku oświadczeń – cóż, moim zdaniem to mnożenie bytów ponad potrzebę, tj. potwierdzanie jednego oświadczenia innym oświadczeniem, doskonale w tej sytuacji zbędnym (pisałem o tym w szponach przed rokiem).
Czytaj dalej

O wystawcy referencji

Nie ulega wątpliwości, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest postępowaniem dość mocno sformalizowanym. Na szczęście jednak z biegiem czasu owa formalizacja nieco ustępuje – kiedyś kopię dokumentu za zgodność z oryginałem musiał poświadczać notariusz, dziś może zrobić to sam wykonawca. Kiedyś tłumaczenie dokumentu musiał wykonać tłumacz przysięgły, dziś zamawiający musi przyjąć jakiekolwiek tłumaczenie. Słowem, idzie ku lepszemu. Pewnych granic jednak nawet w tych najbardziej sformalizowanych czasach nie przekraczano. Owszem, zdarzali się zamawiający, którzy umiaru nie znali, żądając np. pełnomocnictw do podpisywania gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych, ale nawet wtedy można było traktować to jako sytuacje odosobnione.

Niedawna dyskusja na actuariusowym forum uświadomiła mi, że wciąż jednak zdarzają się przypadki, w których zamawiający lub konkurenci próbują podważać dowody należytego wykonania poprzednich umów (zwykle w postaci referencji) składane przez wykonawców na potwierdzenie posiadania odpowiedniego doświadczenia. Oczywiście, takich dokumentów czepiać się można na wiele sposobów, ale w tym wypadku chodzi o czepianie się w zakresie pewnego formalizmu: o upoważnienie (a raczej jego brak) osoby podpisującej ten papier.
Czytaj dalej

O zawartości referencji

Praktyka wskazuje, że wciąż mamy na rynku zamówień publicznych problem z interpretacją referencji. Jasne, orzecznictwo jest w miarę jednoznaczne, ale stanów faktycznych jest tak dużo, jak wyobraźni wystawców referencji i wykonawców, a niektórzy zamawiający poszukują w referencjach więcej, niż powinni. Szkoły wystawiania referencji są różne, a obie strony postępowania często zapominają o różnych „drobiazgach” z tym związanych. Wykonawcy – o zadbaniu przy uzyskiwaniu referencji, aby obejmowały one poświadczenie należytego wykonania. Zamawiający – o tym, że referencje tylko uzupełniają inny dokument składany na potwierdzenie warunku doświadczenia (wykaz dostaw/usług/robót) i ich rolą jest tylko potwierdzenie należytego wykonania prac wskazanych w tym wykazie.

To właśnie jest kluczowy problem. Jeśli zamawiający chce badać doświadczenie wykonawcy, zazwyczaj żąda obu tych dokumentów (bardzo rzadko zdarza się w takich sytuacjach, że żąda samego wykazu – jest to zresztą możliwe tylko poniżej progów unijnych). Rolą wykazu (który wypełnia treścią sam wykonawca) jest określenie cech charakterystycznych prac dotychczas wykonywanych – tych, które mogą posłużyć wykazaniu spełnieniu warunku doświadczenia i w takim zakresie, w jaki ten warunek obejmuje*. Rolą referencji (pochodzących przecież od jakiegoś innego podmiotu) jest poświadczenie, że prace te zostały wykonane prawidłowo. I nic więcej.
Czytaj dalej

O dokumentach od podmiotu trzeciego

Temat rozmaitych wpadek z rozporządzenia o dokumentach pewnie nieraz już w „szponach” się pojawiał. Na pewno gdzieś wspominałem o oświadczeniu o grupie kapitałowej (choć w tym wypadku zapis rozporządzenia jest znacznie szczęśliwszy niż zapis ustawy, który poniekąd dubluje, a zatem to ustawę wypadałoby zmienić w tym zakresie). Wciąż zastanawiam się, do kogo adresowane są przy informacji finansowej podmiotu niezobowiązanego do sporządzania sprawozdania słowa „na przykład” przed obrotami i zobowiązaniami. Albo dlaczego w przypadku dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw i usług realizowanych dla samego siebie mowa jest o „oświadczeniu wykonawcy”, a gdy chodzi o roboty budowlane – o „innych dokumentach”.

Znalazłoby się jeszcze kilka elementów, których mógłbym się czepiać, ale jest jeden zapis, który został sformułowany bardzo myląco dla użytkowników tych przepisów i widać to w praktyce. Chodzi o § 9 ust. 2 tegoż rozporządzenia, w którym mowa o tym, że zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowania – złożenia dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1-9. A to odniesienie z kolei prowadzi do całej litanii dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia – od zaświadczeń o niekaralności aż do oświadczeń o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych.
Czytaj dalej

O naturze dokumentu przedmiotowego

Z dokumentami składanymi przez wykonawców na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych lub braku przesłanek wykluczenia („dokumentów podmiotowych”) jest dość prosto. Jeśli ich nie ma, zamawiający stosują art. 26 ust. 3 Pzp. Jeśli nadal ich nie ma – wykluczają wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a jego ofertę traktują jako odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Inaczej jest w przypadku dokumentów odnoszących się do tego, co wykonawca zamierza zaoferować w danym zamówieniu („dokumentów przedmiotowych”). O tych ustawodawca zdaje się pisać na równi z dokumentami podmiotowymi – odnosi się do nich w różnych miejscach art. 26 Pzp, wymienia je w jednym szeregu z dokumentami podmiotowymi zarówno w art. 25 Pzp, jak i w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. A mimo wszystko zdarza się, że taki sam dokument w różnych sytuacjach traktowany bywa różnie. A wszystko bierze się z nieco chyba przesadzonego podziału na „dokumenty przedmiotowe” i „treść oferty”.

Kłopot pojawia się na pośrednim etapie oceny ofert, związanym z zastosowaniem art. 26 ust. 3 Pzp – czy zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia takiego dokumentu czy nie? Jeśli traktujemy ten papier w kategoriach opisanych w art. 25 Pzp – taki obowiązek istnieje; jeśli uznajemy go za „treść oferty” – nie. Przykładem może być sytuacja będąca przedmiotem wyroku KIO z 24 maja 2017 r. (sygn. akt KIO 954/17), w którym KIO próbowało dochodzić, jaką rolę w przedmiotowym postępowaniu ma karta katalogowa oferowanego elementu załączana przez wykonawcę do oferty i dokładnie wskazaną wyżej drogą dojść do wniosku, czy można ofertę ratować, czy nie.
Czytaj dalej

O elektronicznym poświadczeniu za zgodność z oryginałem

Impulsem dla dzisiejszego tekstu jest § 5 opublikowanego ostatnio rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych. Przepis, z którego bardzo się cieszę. Bo nieraz spotykałem się z sytuacjami, gdy człowiek chciał przekazać dokumenty w formie elektronicznej, były to skany dokumentów papierowych, a więc wymagało to ich poświadczenia za zgodność z oryginałem, i pojawiał się problem. Bo można podpisać je elektronicznie, ale do takiego podpisu nie można dodać żadnej adnotacji. Gdy mamy dokument papierowy i klauzuli „za zgodność z oryginałem” brakuje, zwykle się czepiamy. Tu bariera jest technologiczna.

I wspomniany § 5 (a właściwie jego ust. 2) ową barierę poniekąd załatwia co prawda ciut rozbudowanym, ale mimo wszystko jednym zdaniem (drugie zdanie w ust. 3 jest moim zdaniem już niepotrzebne). Stanowi on, że jeśli elektroniczna kopia dokumentu została opatrzona podpisem elektronicznym, z definicji oznacza on, że owa kopia została poświadczona przez wykonawcą właśnie za zgodność z oryginałem. Rozwiązanie jak najbardziej sensowne.
Czytaj dalej