O wykorzystaniu ratingu w postępowaniu przetargowym

Tydzień temu było o tym, jakie problemy napotykają zamawiający, którzy chcą wyłonić w zamówieniu publicznym agencję ratingową. Nie byle jaką, ale taką, która liczy się dla międzynarodowych instytucji finansowych, a więc jedną z trzech: Fitch, Moody’s lub Standard & Poor’s. W tekście było m.in. o tym, że nawet w niektórych aktach prawa polskiego (m.in. w naszej ustawie dotyczącej przeciwdziałania COVID-19) ustawodawca wykorzystuje oceny ratingowe tylko tych trzech agencji. Jeśli ktoś taką ocenę ma na odpowiednim poziomie, nie musi zabezpieczać pewnych zobowiązań wobec państwa. Jeśli nie ma – zabezpieczenie jest wymagane. Wszystko przez to, że ocena ratingowa tych trzech agencji w oczach państwa, tak jak i międzynarodowych instytucji finansowych, niesie pewną informację na temat wiarygodności ekonomicznej i finansowej delikwenta. Zaraz, zaraz, wiarygodność ekonomiczna i finansowa, to brzmi znajomo :)

Niejeden raz zastanawiałem się nad tym, że o wiele łatwiejsze byłoby życie zamawiającego planującego zlecić jakieś zamówienie o wielkiej wartości lub zamówienie, w którym wiarygodność partnera jest bardzo istotna, gdyby ktoś wziął na siebie ten wysiłek i obiektywnie ocenił te aspekty sprawy. W wielu krajach funkcjonują rozwiązania polegające na certyfikacji wykonawców. Pisałem o tym wielokrotnie, w tym pewnie nie jeden raz w „szponach” (o, na przykład siedem lat temu). Niestety, choć dyrektywa taką możliwość daje, choć w wielu krajach się to sprawdza, u nas nikt nie chce podjąć się takiego zadania. Cóż, byłby to zapewne spory wysiłek dla jakiejś instytucji centralnej, ale jakież ułatwienie dla zamawiających. Niewątpliwie bilans takiego przedsięwzięcia wyszedłby na plus, ale cóż, na razie doczekać się go nie możemy.
Czytaj dalej

O wydruku zaświadczenia z ZUS w postępowaniu elektronicznym

I ponownie do zajęcia tematem skłonił mnie tekst z „Gazety Prawnej” (wtorkowy artykuł „Wykonawcy wciąż mają problem z e-dokumentami”). Poruszono tam kwestię składania dokumentów wystawianych w postaci elektronicznej w postępowaniach prowadzonych elektronicznie. Za przykłady posłużyły zaświadczenia z KRK i ZUS – postawiono tezę, że takie zaświadczenia muszą być składane wyłącznie w formie oryginalnego dokumentu elektronicznego, z podpisem elektronicznym wystawcy. Z KRK nie ma dyskusji, ale czy z ZUS-em faktycznie tak jest? Wszak to zaświadczenie może mieć postać również bardziej tradycyjnego dokumentu, nawet jeśli wystawiono je w postaci elektronicznej.

Przywołani w artykule eksperci twierdzą, że ponieważ art. 50 ust. 4a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych pozwala na posługiwanie się wydrukiem wystawionego elektronicznie zaświadczenia z ZUS, można taki wydruk w formie papierowej złożyć w postępowaniu prowadzonym poniżej progów unijnych (w formie tradycyjnej, papierowej właśnie), ale nie można już w postępowaniach powyżej tych progów, prowadzonych w formie elektronicznej. Wynika to ich zdaniem z § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu (…), z którego wynika, że wykonawca może sporządzić elektroniczną kopię dokumentu tylko wtedy, gdy oryginalny dokument nie był wystawiony w formie dokumentu elektronicznego.
Czytaj dalej

O referencjach od zamawiającego

Swego czasu w zapisie rozporządzenia o dokumentach, zgodnie z którym wykonawca ma złożyć dowody należytego wykonania robót/usług/dostaw (które będziemy zwać tu dla uproszczenia referencjami), znajdował się wyjątek. Mianowicie wykonawca, który składał ofertę u zamawiającego, na rzecz którego realizował owe roboty/usługi/dostawy, referencji nie musiał składać. Dlaczego? Zapewne dlatego, że ów zamawiający wiedział, czy wcześniejsze zamówienie wykonano na jego rzecz należycie czy nie. Zapis ten przetrwał parę lat, a potem ni z tego, ni z owego zniknął.

Dlaczego? Nie mam zielonego pojęcia. Przyszedł mi do głowy tylko jeden pomysł – że chodziło o to, aby konkurencyjni wykonawcy także mogli zweryfikować doświadczenie danego wykonawcy. Bo o tym należytym wykonaniu wie tylko zamawiający, a skąd mają wiedzieć oni? Niezależnie od powodu, skoro zapis zniknął, a my mamy zakładać racjonalność ustawodawcy (no, w tym wypadku autora rozporządzenia), to chyba wypadałoby interpretować tę zmianę w taki sposób: nawet wykonawca, który robił coś dla zamawiającego, musi w postępowaniu pokazać referencje od tegoż zamawiającego. Mimo, że brzmi to trochę jak sztuka dla sztuki, ale w końcu niejeden taki formalizm w zamówieniach trzeba przeżyć.
Czytaj dalej

O nie-nadmiernym formalizmie i mnożeniu bytów ponad potrzebę

Zaciekawił mnie ostatnio tandem wyroków – Krajowej Izby Odwoławczej z 19 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 412/18) i Sądu Okręgowego w Łodzi z 23 sierpnia 2018 r. (sygn. akt III Ca 731/18). Z trzech różnych powodów. O dwóch pierwszych krótko. Po pierwsze, przedmiotem zamówienia była usługa sprzątania, a spór toczył się o przyznanie punktów w kryterium jakości. Jakości ocenianej poprzez doświadczenie wykonawcy (liczbę wykonanych usług podobnego rodzaju), co należałoby uznać za nadużycie przepisów ustawy zabraniających korzystać z podmiotowych kryteriów oceny ofert. Cóż, może dlatego KIO wyraźnie podkreśliła w uzasadnieniu, że badała zaskarżoną czynność oceny ofert i nic innego.

Po drugie, w kryterium „jakości” zamawiający postanowił przyznawać punkty za usługi należycie wykonywane przez co najmniej 12 miesięcy w ciągu ostatnich trzech lat. Uwzględniał tylko te usługi, których magiczne 12 miesięcy zmieściło się w okresie trzech ostatni lat (jeśli tylko skończyły się w tym okresie – już nie). I co ciekawe, KIO ten tok rozumowania potwierdziło, choć to chyba inne podejście niż to, do którego zdążyłem się przyzwyczaić. Nie wiem, czy to najlepsze rozwiązanie, bo gdyby tam było 36 miesięcy zamiast 12, jaki miałoby to skutek? Pomijam już tu fakt, że zignorowano wskazanie zamawiającego, że usługi miały być „zrealizowane (zakończone)” w tym trzyletnim okresie, co wydaje mi się dość konkretną wskazówką interpretacyjną.
Czytaj dalej

O informacji z tylko jednego banku

Tak się złożyło, że w ciągu ostatnich paru dni w dwóch różnych miejscach trafiłem na ten sam wyrok KIO, dotyczący oceny zdolności finansowych wykonawcy za pomocą informacji bankowej. Najpierw w artykule Władysława Iwańca w lipcowym numerze „Doradcy”, a potem w 29 numerze „Zeszytów Orzeczniczych” (które przeglądałem z niejakim opóźnieniem). Chodzi o wyrok z 16 stycznia 2018 r. w sprawie KIO 2/2018. Wyrok, który niezmiernie mi się podoba, bo potwierdza realizację w praktyce rozwiązania, o którym pisałem w „szponach” w 2014 roku, a nawet w 2010, a także niedawno na łamach „Zamawiającego” („Skuteczność informacji banku, jako narzędzia oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia”, marzec-kwiecień 2019). Rozwiązania, które stanowi kolejne odejście od zasady bezrefleksyjnego sumowania wszystkiego co się da przy sprawdzaniu warunków w postępowaniu. Niestety, jest z tym jeden drobny problem. Ale po kolei.

Zamawiający organizując postępowanie sektorowe postawił warunek dysponowania przez wykonawców zdolnością kredytową (bardzo konkretną, bo mowa była już o konkretnych promesach itp.) na poziomie 100 mln zł. I zastrzegł, że wykonawca ma wykazać spełnienie tego warunku za pomocą informacji banku – ale dla jednego podmiotu informacja mogła pochodzić tylko z jednego banku. Odwołujący podważył wysokość sumy podanej w warunku (co nas w tym akurat momencie nie interesuje), konkretność wymaganej opinii (ponieważ nie jest znana treść kontraktu, trudno wymagać konkretnej promesy) i wreszcie wymóg udowodnienia posiadania takiej zdolności za pomocą jednego dokumentu z jednego banku dla jednego wykonawcy.
Czytaj dalej

O formie zobowiązania podmiotu trzeciego

Przez dość długi czas funkcjonowała zasada, że skoro zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy zasobów niezbędnych do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest wymienione w ustawie, to powinno być zobowiązaniem pisemnym. Pisemnym czyli podpisanym. Oryginalnym. Jednak w pewnym momencie owa „pisemność” zobowiązania z ustawy zniknęła, a ponadto – póki jeszcze w ustawie była – odnosiła się tylko do tej szczególnej formy dowodu dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, a nie do każdej formy. I zdarzały się sytuacje, które budziły moje wątpliwości. Wszak dowód dysponowania zasobem podmiotu trzeciego niekoniecznie musiał mieć formę zobowiązania.

Zdarzył się na przykład, w przetargu na pewną poniekąd skomplikowaną dostawę, pewien wykonawca, który sam nie spełniał warunków, ale na polskim rynku rozprowadzał i montował przedmiot zamówienia produkowany przez producenta, który warunek spełniał. I złożył najprostszy możliwy dokument dysponowania zasobami tego podmiotu: wystawioną przez niego fakturę proformę, z której wynikało wszystko, co tylko zamawiający mógł się zamarzyć – co, kiedy, jak i nawet za ile. Lepsze od przeciętnego zobowiązania… Problem był tylko w tym, że faktura ta – jak to faktury proformy mają w zwyczaju (a tym bardziej jeśli chodzi o fakturę proformę z innego kontynentu) – nie była podpisana. Ot, przyszła mailem. Od prezesa. Czepiać się? Zamawiający uznał, że skoro kodeks cywilny dopuszcza składanie oświadczeń woli w formie dokumentowej, to i trudno w tym przypadku to kwestionować. Nie wiem, czy w 100% w zgodzie z prawem, ale na pewno racjonalnie.
Czytaj dalej

O uzupełnianiu i antydatowaniu

Jakiś czas temu, gdy art. 26 ust. 3 Pzp zobowiązywał uczestników postępowań zamówieniowych do uzupełniania dokumentów, które potwierdzałyby stan aktualny na dzień składania ofert, antydatowanie papierów było praktyką powszechną. Zwłaszcza, gdy chodziło o dokumenty sporządzane przez samego wykonawcę – oświadczenia, wykazy, pełnomocnictwa. Jasne, nie było to zgodne z prawem, ale też było to takie naruszenie tego prawa, na którym niezwykle trudno przyłapać. Zresztą, być może faktycznie zdarzały się przypadki, gdy wykonawcy mieli w szufladach prawidłowe wykazy czy pełnomocnictwa i tylko je stamtąd wyciągali. Jednak wobec skali zjawiska można przypuszczać, że stanowili oni margines…

Po implementacji nowej dyrektywy sytuacja nieco się zmieniła. Zrezygnowaliśmy z przepisu, który wymagał, aby każdy dokument był aktualny na dzień składania ofert. Zresztą – co dziś przyznaję – absolutnie słusznie. Jedynymi papierami, w stosunku do których zachowany został wymóg potwierdzania stanu na moment złożenia oferty, pozostały pełnomocnictwo oraz oświadczenie o spełnianiu warunków i niepodleganiu wykluczenia (powyżej progów unijnych – JEDZ). Ale postępowania nadal były papierowe, więc jeżeli komuś coś się w pełnomocnictwie pomyliło, przy odrobinie odwagi mógł dostarczyć inne, też wystawione przed terminem składania ofert. Tak samo z JEDZem, choć tu wykonawca miał dwie opcje: tą odważną (antydatowanie) i taką zgodną z prawem (nie antydatowanie, ale stwierdzenie w treści, że oświadczenie jest aktualne teraz i było parę dni wcześniej, gdy termin składania ofert upływał). Nie wiedzieć czemu, na tę drugą mało kto wpadał :)
Czytaj dalej

O podwykonawstwie i referencjach

Tydzień temu pisałem o możliwości zatrudniania podwykonawców przy realizacji zamówienia w obszarach związanych z warunkami udziału w postępowaniu. Dziś będzie o tym samym, tylko odwrotnie: o możliwości wykazywania się doświadczeniem zdobytym w roli podwykonawcy przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Nie jest to temat specjalnie kontrowersyjny, ale ostatnie moje doświadczenia pokazują, że pewne zdawałoby się utrwalone twierdzenia nie dotarły jeszcze pod każdą strzechę, ale także i to, że diabeł czasami siedzi w szczegółach.

Czy jeśli dany podmiot wykonywał w przeszłości pracę odpowiadającą wymogom określonym w warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w roli podwykonawcy, to spełnia warunki udziału w postępowaniu czy nie? Cóż, niewątpliwie spełnia. Jeśli zamawiający chce wyremontować dach na swoim budynku, to przecież identyczne doświadczenie będzie miał podmiot, który wykonywał podobne przedsięwzięcia polegające dokładnie na remoncie dachu, jak i podmiot, który uczestniczył w większym przedsięwzięciu związanym z remontem całego budynku, ale wykonał tam tylko ten jeden kawałeczek – właśnie dach. Niezależnie od tego, jaka jest jego rola, zdobyte doświadczenie jest w praktyce identyczne, a zatem identycznie powinno być traktowane. Nie ma chyba w tym zakresie żadnych wątpliwości w orzecznictwie (przykładem niech będzie wyrok o sygn. akt KIO 2394/13).
Czytaj dalej

O nieprawidłowościach

O nieprawidłowościach, dodajmy, w rozumieniu Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady Nr 1303/2013 o niezwykle długiej nazwie, której nie ma po co tu powtarzać. Bo podana właśnie tam definicja nieprawidłowości powinna mieć kluczowe znaczenie dla stwierdzenia, czy fundusze, które beneficjenci wydają na projekty dofinansowywane z budżetu europejskie, powinny być obniżane, czy nie. Jednak definicja definicją, a w praktyce często tak jest, że kontrolujący, od których owe korekty dofinansowania w praktyce zależą, świetnie orientują się w taryfikatorze tych korekt, natomiast nie zadają sobie trudu przeanalizowania zbieżności zidentyfikowanego naruszenia prawa z ową definicją nieprawidłowości.

Definicja jest dość prosta: z nieprawidłowością w rozumieniu owego rozporządzenia mamy do czynienia w przypadku zajścia trzech okoliczności jednocześnie: po pierwsze naruszenie prawa unijnego (lub krajowego implementującego unijne), po drugie wynikające z działania lub zaniechania beneficjenta i wreszcie po trzecie – najważniejsze w tych rozważaniach – które ma lub może mieć „szkodliwy wpływ na budżet Unii”. Stwierdzenie dwóch pierwszych przesłanek bywa często (choć na pewno nie zawsze) zerojedynkowe. Nad stwierdzeniem, czy doszła trzecia, zawsze trzeba pomyśleć.
Czytaj dalej

O obowiązku żądania dokumentów w postępowaniu unijnym

Albo raczej – o domniemanym braku obowiązku. Jest sobie bowiem uchwała KIO z 26 maja 2017 r. o sygnaturze KIO/KU 20/17, której tematem było m.in. to, czy zamawiający prowadząc postępowanie powyżej progów unijnych ma obowiązek wzywania do złożenia wszelkich wymienionych w rozporządzeniu dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia mających zastosowania w postępowaniu. I Izba doszła do wniosku, że nie. Co mogłoby oznaczać małą rewolucję. Wszak przez lata uczestnicy postępowań w naszym kraju przyzwyczaili się do następujących reguł: poniżej progów unijnych dokumenty mogą być wymagane, ale nie muszą, natomiast od progów unijnych w górę wymaganie tych dokumentów jest obowiązkowe.

Sam przypadek był dość szczególny. Mianowicie zamawiający zażądał od wykonawców wszystkich kluczowych dokumentów, brakło w tych wymaganiach tylko drobiazgów, które wpływu na bieg postępowania nie miały: mianowicie oświadczeń własnych wykonawcy z § 5 pkt 5-9 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów oraz zaświadczeń o niekaralności w zakresie przewidzianym w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp. Ale zamawiający wymagał wypisów z KRK w zakresie przewidzianym w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp, a zatem zaświadczenia, które dostał załatwiały w praktyce wszystkie przesłanki wykluczenia dotyczące karalności, także te z ust. 5. W przypadku oświadczeń – cóż, moim zdaniem to mnożenie bytów ponad potrzebę, tj. potwierdzanie jednego oświadczenia innym oświadczeniem, doskonale w tej sytuacji zbędnym (pisałem o tym w szponach przed rokiem).
Czytaj dalej