O wyroku C-387/14 i nowych przepisach

4 maja TS UE wydał wyrok zawierający odpowiedzi na serię pytań prejudycjalnych, jakie wystosowało do niego KIO w 2014 r. W międzyczasie upłynęły niemal trzy lata, a w zamówieniach publicznych przypadły one na przełom epok – w 2014 r. stosowaliśmy dyrektywy z 2004 r., teraz stosujemy nowe, w których wiele rzeczy mocno się pozmieniało. Pytanie zatem, czy konstatacje z tego wyroku są nadal aktualne? I wydaje się, że w bardzo dużym stopniu – tak.

Pytań było siedem i dotyczyło w większości różnych aspektów oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W pytaniach 1-3 KIO chciało zasięgnąć opinii Trybunału w zakresie uzupełniania dokumentów w postępowaniu – czy można dopiero w odpowiedzi na uzupełnienie wykazywać potencjał podmiotu trzeciego wraz ze stosownym zobowiązaniem oraz czy można dopiero wtedy przedstawiać dokumenty, które powstały dopiero po terminie składania ofert. Trybunał stwierdził, że uzupełniać można drobiazgi, ale pod żadnym pozorem nie można uzupełniać nowych dokumentów takich jak zobowiązanie podmiotu trzeciego. Ba, nawet nie można wyjaśniać istotnych niejasności.
Czytaj dalej

O oświadczeniach i zaświadczeniach o niezaleganiu z podatkami i składkami

Jednym z tematów, który dość mocno interesuje zamawiających po nowelizacji przepisów Pzp (i rozporządzenia o dokumentach) jest dopasowanie dokumentów wynikających z rozporządzenia do odpowiednich przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. Powodem jest wskazanie w ustawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia – czyli takich, o których zastosowaniu w danym postępowaniu decyduje zamawiający.

Wśród przesłanek wykluczenia znajdziemy dwie dotyczące zalegania z podatkami, opłatami, składkami na ubezpieczenia itp. W art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp mamy przesłankę bezwzględnie obowiązującą we wszystkich postępowaniach – gdy zaległość jest stwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu lub ostateczną decyzją administracyjną. W art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp jest przesłanka fakultatywna: naruszenie obowiązków dotyczących płatności (jakie by ono nie było). W obu przypadkach wykonawca może się oczywiście uratować przedstawiając dowody, że zaległości zapłacił lub zawarł z odpowiednimi organami porozumienie w zakresie ich spłaty.
Czytaj dalej

O mocno zmienionej rzeczywistości

Mocno zmieniona rzeczywistość, zapowiadana poprzednio, już nastała. Na razie zapewne mało który zamawiający zdążył ogłosić jakieś zamówienie, ale wielu z nich pewnie przekonało się, że przygotowanie przynajmniej pierwszego postępowania w nowych warunkach stanowi znaczne wyzwanie. W każdym razie, choćby sama strona formalna dokumentów wymaga na początku znacznie więcej czasu, niż dotąd, gdy zamawiający postępowali ścieżkami mniej lub bardziej utartymi, ale zwykle dobrze znanymi. W szponach dzisiaj też będzie o tej zmienionej rzeczywistości. O całej nowelizacji napisać jednak nie sposób, ale Urząd Zamówień Publicznych postanowił pomóc w praktycznym stosowaniu ustawy i na swojej stronie internetowej opublikował zestaw pytań i odpowiedzi do nowelizacji (co być może niełatwo zauważyć, bo aktualności opublikowano tam tyle, że ta informacja od zarania była na samym końcu strony głównej, a we wtorek z niej spadła). Lektura tych pytań i odpowiedzi podsuwa kilka problemów, o których można napisać niejako „na początek”.

Przykładem może być problem nieszczęsnego oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej, które wykonawcy mają składać po ogłoszeniu przez zamawiającego informacji z otwarcia ofert (dodajmy – w terminie 3 dni od publikacji tej informacji – a w przypadku trybów dwuetapowych w terminie 3 dni od otrzymania wyników kwalifikacji*). UZP zajmuje się w swym materiale sytuacją, gdy zostanie złożona oferta i dochodzi do jakże słusznego wniosku, że w tym wypadku brak oświadczenia nie ma znaczenia. I jednocześnie wskazuje, że jeśli mamy do czynienia z więcej niż jedną ofertą brak oświadczenia (po wezwaniu do uzupełnienia) powoduje wykluczenie. Czy zawsze powinno? Przecież jeśli w postępowaniu będą dwie oferty osób fizycznych, o żadnej grupie kapitałowej być nie może. Albo dwie osoby prawne, których wspólnikami są zupełnie różne osoby fizyczne. Wszak sam KRS czy CEIDG może służyć wykazaniu (ale tylko w odpowiednich okolicznościach), że przesłanka wykluczenia nie zachodzi…
Czytaj dalej

O dowodach ze stron internetowych

Ze stronami internetowymi jest tak, że nie zawsze można wierzyć w to, co jest tam napisane. Mniej więcej tak samo jak prasie i innym mediom – czego najlepszym dowodem znany cytat z „Misia” o prawdzie czasu i prawdzie ekranu. Zdawałoby się, że oficjalne strony podmiotów – w przeciwieństwie do wytworów myśli dziennikarzy – powinny jednak dawać rękojmię wiedzy rzetelnej, przynajmniej w zakresie wiedzy o danym podmiocie. Bo przecież podmiot, który jest właścicielem strony, powinien wiedzieć co pisze. Niestety, nie zawsze tak jest. I z tego powodu Krajowa Izba Odwoławcza co do zasady odrzuca takie dowody, twierdząc, że treści na takich stronach mają charakter wyłącznie informacyjny, poglądowy, ogólny, są podawane w celach marketingowych, są anonimowe i nieweryfikowalne itd.

Dane zawarte w ofertach mogą się różnić od danych umieszczonych na stronie internetowej – na przykład z tego powodu, że wykonawca opisując dany przedmiot zamówienia odniesie się do określonych potrzeb konkretnego zamawiającego, opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Albo wręcz zmieni produkt pod konkretne potrzeby zamawiającego – np. wymieni w stosunku do modelu katalogowego łyżkę koparki na taką o innych parametrach, odpowiadających zamawiającemu (też seryjną, tyle że na co dzień sprzedawaną z innym modelem koparki).
Czytaj dalej

O niefigurowaniu

Błądząc od czasu do czasu po internetowych forach, na których toczą się dyskusje o zamówieniach publicznych, zdarza mi się spotykać pewien powracający wątek dotyczący zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego. Zaświadczenia te mają prostą budowę: zawierają dane (swoją drogą bardzo szczegółowe) o osobie, której zaświadczenie dotyczy, wskazanie postępowania, w którym zaświadczenie jest potrzebne, wreszcie zakres danych, jaki ma być badany. W tym ostatnim elemencie wnioskodawca jest uzależniony wyłącznie od swojej wyobraźni – zazwyczaj znajdziemy tam albo wskazanie odpowiednich punktów z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, albo nie znajdziemy tam zupełnie nic, ale zdarzają się też opcje odmienne.

W odpowiedzi na tak sformułowane zapytanie KRK udziela odpowiedzi. Najczęściej taką odpowiedzią jest pieczątka „NIE FIGURUJE w kartotece karnej Krajowego Rejestru Karnego” z odpowiednią datą. Jeśli komuś zdarzy się nieszczęście „figurowania” sytuacja wygląda nieco inaczej – np. w zaświadczeniu są podane przepisy kodeksu karnego, które w przypadku danej osoby znalazły zastosowanie. Na pozór żadnych problemów. Tymczasem we wspomnianych powyżej wątkach powraca jak bumerang jeden temat – co mianowicie ma począć zamawiający, jeśli wykonawca wskazał w zakresie karalności, który ma być badany, zbyt wąskie ramy odpowiedzialności (np. odwołał się tylko do art. 24 ust. 1 pkt 4-8, zapominając o dodanych tam później punktach 10 i 11), pomylił się w numerkach, albo wskazał tam w ogóle inny zakres (np. z tego powodu, że zaświadczenie miał wykorzystać do innego celu).
Czytaj dalej

O zakresie informacji o ocenie spełniania warunków

Pisząc kilka dni temu w „szponach” o zjawisku nieinformowania wykonawców o wykluczeniu konkurentów trafiłem na kilka wyroków KIO, które dotyczą poruszanego także tutaj parę tygodni temu występującego niekiedy problemu nieprzekazywania wykonawcom przez zamawiającego niezbędnych informacji. W tamtym tekście odnosiłem się ogólnie do problemu uzasadnienia odrzucenia czy wykluczenia wykonawcy w z postępowania, a także do informowania o punktacji przyznanej podczas oceny ofert.

Wspomnianych wyżej kilka wyroków KIO (z 3 stycznia 2013 r., KIO 2706/12 i KIO 2709/13; z 4 listopada 2013, KIO 2447/13; z 9 stycznia 2015, KIO 2506/14) dotyczy kolejnego aspektu tej sprawy – informowania o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Pomijam już tu przypadki skrajne (i niewątpliwie zasługujące na krytykę) – m.in. niepodawania jakichkolwiek informacji o konkurentach. Chciałem wskazać problem, który dość często w zamówieniach się pojawia, a który najlepiej chyba widać na przykładzie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia czy personelu niezbędnego do wykonania zamówienia.
Czytaj dalej

O informowaniu o wykluczeniu

W ustawie Pzp mamy dwa przepisy, które wprost stanowią o informowaniu przez zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy. Jeden z nich to art. 92 ust. 1 pkt 3, który nakazuje wraz z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty przekazywać wszystkim wykonawcom, którzy oferty złożyli, także informację o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W przepisie tym dokonano niezwykle nieszczęśliwego dopisku – jakoby miał dotyczyć wyłącznie trybów przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia oraz zapytania o cenę, a zatem trybów, w których nie występuje wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Cóż, dopisek ten dowodzi niewielkiej wyobraźni ustawodawcy, którzy – jak się zdaje – założył, że w przypadku pozostałych trybów postępowania wykluczenie może nastąpić tylko na etapie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tymczasem zapomniał, że niektóre przesłanki wykluczenia mogą się ziścić także w trybach dwustopniowych dopiero na etapie oceny ofert. Ot, choćby niewniesienie wadium. Zresztą, także w wymienionych w tym przepisie trybach jednostopniowych wykluczenie może nastąpić w momencie innym niż wybór najkorzystniejszej oferty – np. w przypadku braku zgody na przedłużenie terminu związania ofertą czy innym przypadku, w którym przesłanka wykluczenia ziści się na późniejszym etapie (por. wyrok KIO z 2 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1275/12, opisywany zresztą w „szponach” przed kilku laty, choć tam akurat wykluczenie wiązało się z koniecznością dokonania ponownego wyboru).
Czytaj dalej

O niedostatku informacji o działaniach zamawiającego

Niedługo minie rok od publikacji na stronie www osiemnastego numeru „Zeszytów Orzeczniczych”. Nowych nie widać, wrócę zatem do tego wydania i tez z kilku wyroków tam opublikowanych. Mianowicie jest tam kilka niewątpliwie słusznych orzeczeń uwzględniających odwołania, w których kwestionowano niedostateczne uzasadnienie wykluczenia wykonawcy z postępowania czy odrzucenia oferty: KIO 340/14, KIO 413/14, KIO 421/14, KIO 866/14 czy KIO 946/14. Słusznych, bo przecież niedostateczne uzasadnienie dokonania takiej czynności w praktyce odbiera wykonawcy prawo do kontroli czynności zamawiającego. Skoro nie wie, za co spotkało go to nieszczęście, jak ma zweryfikować słuszność podejścia zamawiacza? Jak ma się bronić, jeśli zamawiacz napisze w uzasadnieniu odrzucenia: „oferta jest niezgodna z siwz” i kropka? Albo: „wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu”? Ma się domyślać, co znalazł zamawiający? Niewątpliwie mamy do czynienia z naruszeniem przepisów Pzp, która nakazuje zamawiającym uzasadnianie wykluczenia czy odrzucenia w momencie ich dokonania, a nie dwa tygodnie później*.

I nawet jeśli zamawiacz się w pewnym stopniu zreflektuje i szczegółowe uzasadnienie odrzucenia czy wykluczenia padnie z jego strony na rozprawie przed KIO, to nic nie zmieni (tak w KIO 340/14). Gdyby bowiem KIO uwzględniło uzasadnienie złożone na takim etapie (jeśli dowodzi, że wykluczenie/odrzucenie miało jednak podstawy zgodne z ustawą), wykonawca straciłby wniesiony wpis, a także inne koszty postępowania odwoławczego. Obowiązuje okres stand still – wykonawca ma czas na wniesienie odwołania od powzięcia wiadomości o określonych czynnościach. Tymczasem uzasadniając odrzucenie czy wykluczenie na rozprawie zamawiający w praktyce próbuje pozbawić wykonawcy tego prawa – gdyby uznawać takie działanie, wykonawca musiałby ustosunkować się do uzasadnienia w ciągu kilku czy kilkudziesięciu minut, a nie 5 lub 10 dni, co dają mu przepisy. Ba, gdyby zamawiający postąpił zgodnie z prawem i wykluczenie poparł odpowiednim uzasadnieniem, wykonawca być może odwołania by nie wnosił (a gdyby nawet – o innej treści) – ale także miałby czas na zastanowienie się nad tym krokiem**.
Czytaj dalej

O ECRIS

Rozporządzenie o dokumentach w zakresie informacji o niekaralności osób zasiadających w organach zarządzających wykonawców jest dość jednoznaczne. Normą jest informacja z Krajowego Rejestru Karnego. Wykonawca, który zobowiązany jest udowodnić niekaralność osoby zamieszkałej poza Polską, zamiast informacji z KRK składa odpowiednie zaświadczenie „właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania” – a jeśli takich informacji się nie wydaje, odpowiednie oświadczenie (oświadczenie nas jednak tym razem nie interesuje, więc pozostawiamy je na boku). Podkreślam: „składa” takie właśnie zaświadczenie. Bez żadnej alternatywy.

To zresztą żadna niespodzianka. Dyrektywa 2004/18/WE w art. 45 stanowi to samo – dowodem niekaralności jest odpowiedni dokument „wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju pochodzenia lub kraju, z którego ta osoba przybywa”. A zatem ma to być dokument wydany w jego kraju (obywatelstwa lub zamieszkania). W nowej dyrektywie 2014/24/UE nieco inaczej – w art. 60 wzmiankowany jest wyciąg z odpowiedniego rejestru lub dokument równoważny „wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny państwa członkowskiego lub państwa pochodzenia lub państwa, w którym wykonawca ma siedzibę”.
Czytaj dalej

O złożeniu oferty przez pracownika zamawiającego

Zdarza się czasami, że pracownik zamawiającego ma ochotę złożyć ofertę w postępowaniu. Czy może? Ależ oczywiście. Nie istnieje żaden przepis, który by tego zabraniał. Przeciwnie, definicja wykonawcy jest tak szeroka, że każdy się w niej zmieści. Innych przepisów, które by tego zabraniały – w zasadzie brak. Oczywiście, są pewne regulacje dotyczące wykonywania działalności przez rozmaite grupy pracowników (w praktyce zetknąłem się z takimi, które dotyczą pracowników samorządowych), jednak i one tu nie przeszkadzają. Przeszkadzają za to radnym samorządowym, którzy nie mogą świadczyć pracy jednostkom samorządu terytorialnego, którym służą – nie tylko na podstawie stosunku pracy, ale i na podstawie umów cywilnoprawnych (art. 24d ustawy o samorządzie gminnym, art. 23 ust. 5 ustawy o samorządzie powiatowym).

Pomijając zatem przypadek radnego (który zresztą pracownikiem zamawiającego z natury rzeczy nie jest), jeśli pracownik złoży ofertę w postępowaniu prowadzonym przez pracodawcę, kłopot ma zwykle pracodawca, a nie pracownik. Odrzucić oferty tylko z tego powodu, że wykonawca jest pracownikiem nie można – w art. 89 Pzp brak przesłanki na to pozwalającej. Natomiast zamawiający ma zapewnić zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, ma postępować obiektywnie i bezstronnie. A osoby wykonujące czynności w postępowaniu nie mogą pozostawać z wykonawcą w rozmaitych stosunkach prawnych i faktycznych opisanych w art. 17 Pzp. Jak wskazał kiedyś Prezes UZP w jednej z opinii, nie można problemów wynikających z tego przepisu przerzucać na wykonawcę.
Czytaj dalej