O skutku zmiany art. 26 ust. 3 Pzp

Już dwa razy pisałem w „szponach” o problemie aktualności dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku przesłanek wykluczenia w ponowelizacyjnej rzeczywistości. Pierwszy raz – zanim pojawiło się orzecznictwo w tym zakresie (w grudniu 2016 r.). Gdy robiłem to po raz drugi (w maju br.), w rękach miałem tylko jeden wyrok Izby na ten temat. W międzyczasie wyroków dorobiliśmy się więcej, niestety, jak to czasami bywa, nieco „rozjechanych”.

Na początek może małe wyjaśnienie – zdania w tej sprawie nie zmieniłem. Skoro w art. 26 ust. 1 i 2 Pzp mamy mowę o aktualności dokumentów na moment ich złożenia, a z art. 26 ust. 3 Pzp usunięto fragment stanowiący o tym, na jaką datę owe dokumenty mają potwierdzać okoliczności, których dotyczą – to znaczy, że dokumenty mają potwierdzać spełnianie warunków w chwili, w której wykonawca je przekazuje (niezależnie od tego, czy następuje to wskutek „pierwszego”, czy „drugiego” wezwania). Ba, inne podejście uczyniłoby martwą możliwość samodzielnego pobierania dokumentów przez zamawiającego z publicznych baz danych. I chyba nie byłoby zgodne z intencjami ustawodawcy, skoro nadal wykonawca, chociaż nie musi składać dokumentów z ofertą, w praktyce już w tym momencie musi nimi dysponować (przynajmniej w zakresie przesłanek wykluczenia, gdzie w praktyce trudno o uzyskanie dokumentów potwierdzających dane okoliczności z datą wstecz).
Czytaj dalej

O samooczyszczeniu

Ustawodawca nasz (zresztą – w ślad za autorami dyrektywy 2014/24/UE) pozostawił wykonawcom, którzy spełniają przesłanki wykluczenia z postępowania boczną furtkę, którą mogą jednak przebrnąć ten etap eliminacji. Tą boczną furtka jest procedura tzw. samooczyszczenia, opisana w art. 24 ust. 8 i 9 Pzp. Oczywiście, nie każdy problem można rozwiązać tą drogą – przepisy odsyłają tylko do niektórych z przesłanek wykluczenia, w przypadku pozostałych drugiej szansy wykonawca mieć już nie może.

W ciekawym tekście na ten temat opublikowanym w pierwszym tegorocznym numerze kwartalnika „Prawo Zamówień Publicznych” (Małgorzata Nyc-Zimny, Z problematyki tzw. samooczyszczenia się wykonawcy na tle zasady proporcjonalności oraz równego traktowania konkurentów) podkreślono cztery elementy skutecznego samooczyszczenia: diagnozę (czyli wyjaśnienie okoliczności popełnionego błędu), zadośćuczynienie (czyli naprawę wyrządzonych szkód), oczyszczenie (czyli przede wszystkim podjęcie odpowiednich środków „kadrowych” – pozbycie się tych osób, które problem spowodowały) i wreszcie przeciwdziałanie (czyli podjęcie środków mających zapobiec podobnym sytuacjom w przyszłości – procedur, szkoleń, weryfikacji kadr itp.). W dużej mierze powtórzone są one w samej ustawie, gdzie na dodatek mamy współpracę z organami ścigania.
Czytaj dalej

O odwadze zamawiającego

Być może ta „odwaga” to nieco zbyt wielkie słowo, bo mowa będzie po prostu o wykonywaniu przez zamawiających pewnych obowiązków wynikających z ustawy. Ale z moich obserwacji wynika, że podjęcie niektórych działań, chociaż zgodnych z przepisami i mających na celu zapewnienie prawidłowego przebiegu postępowania, wymaga od zamawiającego wykazania się odrobiną chęci i wysiłku, które nie zawsze się pojawiają. Czasami z braku wiedzy, a czasami z pragnienia przeprowadzenia postępowania z jak najmniejszym nakładem czasu i pracy.

Chyba najlepiej widać to w kwestii zastrzegania przez wykonawców tajemnic przedsiębiorstwa. Takie postępowanie wykonawców niezwykle często spowodowane jest nie koniecznością ochrony informacji, które taką tajemnicę zgodnie z przepisami stanowią, ale chęcią utrudnienia kwestionowania swojej oferty przez konkurencję. Uzasadnienia takiego zastrzeżenia często są niezwykle bogate, obfitujące w cytaty z doktryny, jednak pozbawione faktycznej treści. A bardzo często zdarza się, że zamawiający bezkrytycznie przyjmują je do wiadomości, zgadzając się nawet na zastrzeżenie tajemnicy samego uzasadnienia. Nie trzeba pisać, jakie to ma znaczenie dla postępowania – niejeden raz już w „szponach” pisałem, że jawność postępowania to podstawowy warunek prawidłowości jego przebiegu. Żadna kontrola nie dotrze bowiem do takiej ilości postępowań, jaką są w stanie zweryfikować konkurencyjni wykonawcy. Wypadałoby zatem, aby zamawiający nie zadowalał się sprawdzeniem, czy uzasadnienie jest, ale także przeanalizował jego treść. I w razie potrzeby (z doświadczenia – w zdecydowanej większości przypadków) dokonał uchylenia takiej tajemnicy.
Czytaj dalej

O wyroku C-387/14 i nowych przepisach

4 maja TS UE wydał wyrok zawierający odpowiedzi na serię pytań prejudycjalnych, jakie wystosowało do niego KIO w 2014 r. W międzyczasie upłynęły niemal trzy lata, a w zamówieniach publicznych przypadły one na przełom epok – w 2014 r. stosowaliśmy dyrektywy z 2004 r., teraz stosujemy nowe, w których wiele rzeczy mocno się pozmieniało. Pytanie zatem, czy konstatacje z tego wyroku są nadal aktualne? I wydaje się, że w bardzo dużym stopniu – tak.

Pytań było siedem i dotyczyło w większości różnych aspektów oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W pytaniach 1-3 KIO chciało zasięgnąć opinii Trybunału w zakresie uzupełniania dokumentów w postępowaniu – czy można dopiero w odpowiedzi na uzupełnienie wykazywać potencjał podmiotu trzeciego wraz ze stosownym zobowiązaniem oraz czy można dopiero wtedy przedstawiać dokumenty, które powstały dopiero po terminie składania ofert. Trybunał stwierdził, że uzupełniać można drobiazgi, ale pod żadnym pozorem nie można uzupełniać nowych dokumentów takich jak zobowiązanie podmiotu trzeciego. Ba, nawet nie można wyjaśniać istotnych niejasności.
Czytaj dalej

O oświadczeniach i zaświadczeniach o niezaleganiu z podatkami i składkami

Jednym z tematów, który dość mocno interesuje zamawiających po nowelizacji przepisów Pzp (i rozporządzenia o dokumentach) jest dopasowanie dokumentów wynikających z rozporządzenia do odpowiednich przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. Powodem jest wskazanie w ustawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia – czyli takich, o których zastosowaniu w danym postępowaniu decyduje zamawiający.

Wśród przesłanek wykluczenia znajdziemy dwie dotyczące zalegania z podatkami, opłatami, składkami na ubezpieczenia itp. W art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp mamy przesłankę bezwzględnie obowiązującą we wszystkich postępowaniach – gdy zaległość jest stwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu lub ostateczną decyzją administracyjną. W art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp jest przesłanka fakultatywna: naruszenie obowiązków dotyczących płatności (jakie by ono nie było). W obu przypadkach wykonawca może się oczywiście uratować przedstawiając dowody, że zaległości zapłacił lub zawarł z odpowiednimi organami porozumienie w zakresie ich spłaty.
Czytaj dalej

O mocno zmienionej rzeczywistości

Mocno zmieniona rzeczywistość, zapowiadana poprzednio, już nastała. Na razie zapewne mało który zamawiający zdążył ogłosić jakieś zamówienie, ale wielu z nich pewnie przekonało się, że przygotowanie przynajmniej pierwszego postępowania w nowych warunkach stanowi znaczne wyzwanie. W każdym razie, choćby sama strona formalna dokumentów wymaga na początku znacznie więcej czasu, niż dotąd, gdy zamawiający postępowali ścieżkami mniej lub bardziej utartymi, ale zwykle dobrze znanymi. W szponach dzisiaj też będzie o tej zmienionej rzeczywistości. O całej nowelizacji napisać jednak nie sposób, ale Urząd Zamówień Publicznych postanowił pomóc w praktycznym stosowaniu ustawy i na swojej stronie internetowej opublikował zestaw pytań i odpowiedzi do nowelizacji (co być może niełatwo zauważyć, bo aktualności opublikowano tam tyle, że ta informacja od zarania była na samym końcu strony głównej, a we wtorek z niej spadła). Lektura tych pytań i odpowiedzi podsuwa kilka problemów, o których można napisać niejako „na początek”.

Przykładem może być problem nieszczęsnego oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej, które wykonawcy mają składać po ogłoszeniu przez zamawiającego informacji z otwarcia ofert (dodajmy – w terminie 3 dni od publikacji tej informacji – a w przypadku trybów dwuetapowych w terminie 3 dni od otrzymania wyników kwalifikacji*). UZP zajmuje się w swym materiale sytuacją, gdy zostanie złożona oferta i dochodzi do jakże słusznego wniosku, że w tym wypadku brak oświadczenia nie ma znaczenia. I jednocześnie wskazuje, że jeśli mamy do czynienia z więcej niż jedną ofertą brak oświadczenia (po wezwaniu do uzupełnienia) powoduje wykluczenie. Czy zawsze powinno? Przecież jeśli w postępowaniu będą dwie oferty osób fizycznych, o żadnej grupie kapitałowej być nie może. Albo dwie osoby prawne, których wspólnikami są zupełnie różne osoby fizyczne. Wszak sam KRS czy CEIDG może służyć wykazaniu (ale tylko w odpowiednich okolicznościach), że przesłanka wykluczenia nie zachodzi…
Czytaj dalej

O dowodach ze stron internetowych

Ze stronami internetowymi jest tak, że nie zawsze można wierzyć w to, co jest tam napisane. Mniej więcej tak samo jak prasie i innym mediom – czego najlepszym dowodem znany cytat z „Misia” o prawdzie czasu i prawdzie ekranu. Zdawałoby się, że oficjalne strony podmiotów – w przeciwieństwie do wytworów myśli dziennikarzy – powinny jednak dawać rękojmię wiedzy rzetelnej, przynajmniej w zakresie wiedzy o danym podmiocie. Bo przecież podmiot, który jest właścicielem strony, powinien wiedzieć co pisze. Niestety, nie zawsze tak jest. I z tego powodu Krajowa Izba Odwoławcza co do zasady odrzuca takie dowody, twierdząc, że treści na takich stronach mają charakter wyłącznie informacyjny, poglądowy, ogólny, są podawane w celach marketingowych, są anonimowe i nieweryfikowalne itd.

Dane zawarte w ofertach mogą się różnić od danych umieszczonych na stronie internetowej – na przykład z tego powodu, że wykonawca opisując dany przedmiot zamówienia odniesie się do określonych potrzeb konkretnego zamawiającego, opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Albo wręcz zmieni produkt pod konkretne potrzeby zamawiającego – np. wymieni w stosunku do modelu katalogowego łyżkę koparki na taką o innych parametrach, odpowiadających zamawiającemu (też seryjną, tyle że na co dzień sprzedawaną z innym modelem koparki).
Czytaj dalej

O niefigurowaniu

Błądząc od czasu do czasu po internetowych forach, na których toczą się dyskusje o zamówieniach publicznych, zdarza mi się spotykać pewien powracający wątek dotyczący zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego. Zaświadczenia te mają prostą budowę: zawierają dane (swoją drogą bardzo szczegółowe) o osobie, której zaświadczenie dotyczy, wskazanie postępowania, w którym zaświadczenie jest potrzebne, wreszcie zakres danych, jaki ma być badany. W tym ostatnim elemencie wnioskodawca jest uzależniony wyłącznie od swojej wyobraźni – zazwyczaj znajdziemy tam albo wskazanie odpowiednich punktów z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, albo nie znajdziemy tam zupełnie nic, ale zdarzają się też opcje odmienne.

W odpowiedzi na tak sformułowane zapytanie KRK udziela odpowiedzi. Najczęściej taką odpowiedzią jest pieczątka „NIE FIGURUJE w kartotece karnej Krajowego Rejestru Karnego” z odpowiednią datą. Jeśli komuś zdarzy się nieszczęście „figurowania” sytuacja wygląda nieco inaczej – np. w zaświadczeniu są podane przepisy kodeksu karnego, które w przypadku danej osoby znalazły zastosowanie. Na pozór żadnych problemów. Tymczasem we wspomnianych powyżej wątkach powraca jak bumerang jeden temat – co mianowicie ma począć zamawiający, jeśli wykonawca wskazał w zakresie karalności, który ma być badany, zbyt wąskie ramy odpowiedzialności (np. odwołał się tylko do art. 24 ust. 1 pkt 4-8, zapominając o dodanych tam później punktach 10 i 11), pomylił się w numerkach, albo wskazał tam w ogóle inny zakres (np. z tego powodu, że zaświadczenie miał wykorzystać do innego celu).
Czytaj dalej

O zakresie informacji o ocenie spełniania warunków

Pisząc kilka dni temu w „szponach” o zjawisku nieinformowania wykonawców o wykluczeniu konkurentów trafiłem na kilka wyroków KIO, które dotyczą poruszanego także tutaj parę tygodni temu występującego niekiedy problemu nieprzekazywania wykonawcom przez zamawiającego niezbędnych informacji. W tamtym tekście odnosiłem się ogólnie do problemu uzasadnienia odrzucenia czy wykluczenia wykonawcy w z postępowania, a także do informowania o punktacji przyznanej podczas oceny ofert.

Wspomnianych wyżej kilka wyroków KIO (z 3 stycznia 2013 r., KIO 2706/12 i KIO 2709/13; z 4 listopada 2013, KIO 2447/13; z 9 stycznia 2015, KIO 2506/14) dotyczy kolejnego aspektu tej sprawy – informowania o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Pomijam już tu przypadki skrajne (i niewątpliwie zasługujące na krytykę) – m.in. niepodawania jakichkolwiek informacji o konkurentach. Chciałem wskazać problem, który dość często w zamówieniach się pojawia, a który najlepiej chyba widać na przykładzie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia czy personelu niezbędnego do wykonania zamówienia.
Czytaj dalej

O informowaniu o wykluczeniu

W ustawie Pzp mamy dwa przepisy, które wprost stanowią o informowaniu przez zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy. Jeden z nich to art. 92 ust. 1 pkt 3, który nakazuje wraz z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty przekazywać wszystkim wykonawcom, którzy oferty złożyli, także informację o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W przepisie tym dokonano niezwykle nieszczęśliwego dopisku – jakoby miał dotyczyć wyłącznie trybów przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia oraz zapytania o cenę, a zatem trybów, w których nie występuje wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Cóż, dopisek ten dowodzi niewielkiej wyobraźni ustawodawcy, którzy – jak się zdaje – założył, że w przypadku pozostałych trybów postępowania wykluczenie może nastąpić tylko na etapie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tymczasem zapomniał, że niektóre przesłanki wykluczenia mogą się ziścić także w trybach dwustopniowych dopiero na etapie oceny ofert. Ot, choćby niewniesienie wadium. Zresztą, także w wymienionych w tym przepisie trybach jednostopniowych wykluczenie może nastąpić w momencie innym niż wybór najkorzystniejszej oferty – np. w przypadku braku zgody na przedłużenie terminu związania ofertą czy innym przypadku, w którym przesłanka wykluczenia ziści się na późniejszym etapie (por. wyrok KIO z 2 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1275/12, opisywany zresztą w „szponach” przed kilku laty, choć tam akurat wykluczenie wiązało się z koniecznością dokonania ponownego wyboru).
Czytaj dalej