O wyroku C-387/14 i nowych przepisach

4 maja TS UE wydał wyrok zawierający odpowiedzi na serię pytań prejudycjalnych, jakie wystosowało do niego KIO w 2014 r. W międzyczasie upłynęły niemal trzy lata, a w zamówieniach publicznych przypadły one na przełom epok – w 2014 r. stosowaliśmy dyrektywy z 2004 r., teraz stosujemy nowe, w których wiele rzeczy mocno się pozmieniało. Pytanie zatem, czy konstatacje z tego wyroku są nadal aktualne? I wydaje się, że w bardzo dużym stopniu – tak.

Pytań było siedem i dotyczyło w większości różnych aspektów oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W pytaniach 1-3 KIO chciało zasięgnąć opinii Trybunału w zakresie uzupełniania dokumentów w postępowaniu – czy można dopiero w odpowiedzi na uzupełnienie wykazywać potencjał podmiotu trzeciego wraz ze stosownym zobowiązaniem oraz czy można dopiero wtedy przedstawiać dokumenty, które powstały dopiero po terminie składania ofert. Trybunał stwierdził, że uzupełniać można drobiazgi, ale pod żadnym pozorem nie można uzupełniać nowych dokumentów takich jak zobowiązanie podmiotu trzeciego. Ba, nawet nie można wyjaśniać istotnych niejasności.
Czytaj dalej

O płaceniu konsorcjum

Kilka miesięcy temu wspominałem w szponach o niecodziennym wyroku SN, który uznał, że gdy zamówienie realizuje konsorcjum, a podwykonawca nie dostanie należnej mu zapłaty, zamawiający nie może dochodzić zwrotu wypłaconego wynagrodzenia od jednego z członków konsorcjum. Wyrok nieco kuriozalny w kontekście zasady solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum za wykonanie zamówienia wynikającej z art. 141 Pzp, a także innego wyroku SN sprzed paru lat, który w tamtym tekście również wskazałem. Szkolenie, w jakim niedawno uczestniczyłem uświadomiło mi, że stanowisko SN zaowocowało rozmaitymi pomysłami na uniknięcie problemu. Bo przecież sąd wskazał, że zamawiający sam sobie winien, bo powinien tak skonstruować zapisy umowy, aby jego interesy były respektowane.

Cóż, niewątpliwie umowy powinny zawierać określone zapisy mające zabezpieczyć interesy zamawiającego, wydawało się jednak, że są kwestie wynikające bezpośrednio z prawa, które pozwalają pewnych kwestii nie drążyć nadmiernie szczegółowo – wszak nie ma sensu przepisywać kodeksu cywilnego czy Pzp do umowy :) A zatem wprowadzanie zapisu do umowy o tym, że członkowie konsorcjum są solidarnie odpowiedzialni wobec zamawiającego w mojej opinii zawsze było niepotrzebną przesadą – choć wzmiankowany wyrok SN nieco tym przeświadczeniem zachwiał.
Czytaj dalej

O rozpadzie konsorcjum

Gdy wykonawca realizujący zamówienie „sypie się” oznacza to zwykle ogromny problem. Problem rzecz jasna ma sam wykonawca (sam fakt „sypania się”, a na dodatek grożą mu konsekwencje za niewykonanie czy nienależyte wykonanie zamówienia), problem ma też zamawiający (któremu bardziej zależy na zrealizowaniu zamówienia w oznaczonym terminie i w oznaczonym budżecie, niż na dochodzeniu – w sytuacji „sypania się” dość wątpliwym – potencjalnych kar i odszkodowań). Gdy mamy do czynienia z jednym wykonawcą – zamawiający nie ma wyjścia, musi szukać nowego wykonawcy w nowej procedurze*. A co jeśli wykonawcą jest konsorcjum, a problemy dotyczą tylko jednego z jego uczestników?

Czy zamawiający może podpisać aneks do umowy w którym zgodzi się, aby zamiast podmiotów A, B i C (które złożyły wspólną ofertę uznaną za najkorzystniejszą w postępowaniu) zamówienie wykonywały tylko podmioty A i B? Cóż, nie może. Żaden z konsorcjantów nie może wykręcić się od solidarnej odpowiedzialności (wynikającej z art. 141 Pzp). Zamawiający nie może zaś udzielić zamówienia wykonawcy innemu niż ten, który złożył zwycięską ofertę (art. 7 ust. 3 Pzp). Rafał Adamus w tekście „Problem zajęcia wierzytelności przysługującej współwykonawcy zamówienia publicznego” opublikowanym w kwartalniku „Prawo Zamówień Publicznych” (nr 3/2014) pisał m.in.: „Wewnętrzna zmiana zakresu obowiązków pomiędzy wykonawcami, a także faktyczne zaprzestanie wykonywania zamówienia publicznego przez jednego z konsorcjantów, w sytuacji gdy zamówienie publiczne wykonywane jest przez pozostałych członków konsorcjum, nie stanowi również podstawy dla zmiany umowy zawartej w trybie zamówień publicznych.” Podobnie Monika Kalina-Nowaczyk w artykule „Granice wyjątkowych zmian podmiotowych w umowach o zamówienia publiczne” (ten sam periodyk, nr 4/2008) – tyle, że na przykładzie zmian w składzie osobowym spółki cywilnej.
Czytaj dalej

O kłopocie z gwarancją wadialną konsorcjum

Parę dni temu w ręce czytelników trafił najnowszy, listopadowo-grudniowy numer „Zamawiającego” – a w nim mój tekst na temat rozdźwięku w orzecznictwie dotyczącego gwarancji wadialnych zabezpieczających oferty składane przez konsorcja – w sytuacji, gdy w takiej gwarancji nie ma wymienionych wszystkich członków owego konsorcjum. W ostatnich tygodniach pojawiły się trzy orzeczenia sądowe dotyczące tego tematu: wyrok SO w Słupsku z 23 lipca 2015 r., sygn. akt IV Ca 357/15 i dwa wyroki SO w Warszawie – z 10 września 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1041/15 i z 14 października 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1313/15. I najciekawszy w tym wszystkim jest fakt, że nie dość, że mamy rozbieżność orzeczniczą w przedmiotowej kwestii w KIO, to doczekaliśmy się też rozbieżności orzeczniczej w Sądzie Okręgowym w Warszawie – albowiem w dwóch wyrokach sąd ten zajmuje dwa przeciwne stanowiska :) Nieszczęśliwie się złożyło, że swój tekst dla „Zamawiającego” musiałem oddać redakcji, gdy trafiły do mnie tylko wyrok słupski i informacja o pierwszym z wyroków warszawskich.

W swoim tekście bronię poglądu, iż gwarancja musi obejmować całe konsorcjum – tymczasem ostatni z wymienionych wyżej wyroków był przeciwny, a UZP opublikował na swojej stronie internetowej informację o nim (i tylko o nim) ze znamiennym komentarzem: „Wydany w niniejszej sprawie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie ma istotne znaczenie systemowe w kontekście rozbieżności w orzecznictwie na tle treści gwarancji wadialnej wystawionej dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, a także praktyki stosowania ustawy Pzp.” Nie mówię „nie”. Ale warto pochylić się nad wszystkimi trzema ostatnimi orzeczeniami, a nie tylko jednym, nawet jeśli tylko w tym jednym wypadku wyrok KIO był zaskarżony przez Prezesa UZP.
Czytaj dalej

O gwarancji wadialnej konsorcjum

Przez dłuższy czas w orzecznictwie naszym zamówieniowym dominował pogląd, iż w przypadku wadium zabezpieczającego ofertę składaną przez konsorcjum wystarczające jest, aby gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa wymieniała tylko jednego z uczestników tegoż konsorcjum. Najlepszym dowodem wyrok KIO z 4 maja 2011 r., sygn. akt KIO 810/11, w którym przywołano wyrok SO w Katowicach oraz „co najmniej kilkanaście wyroków Izby”. Orzekający odwoływali się w tych przypadkach zwykle do art. 23 ust. 3 Pzp wywodząc z niego, iż skoro przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do konsorcjum, tak jest również z art. 46 Pzp. Niezależnie od tego, który z konsorcjantów zawali sprawę, to umowa nie jest podpisana z winy wykonawcy – czyli całego konsorcjum. Jeśli nawet gwarancję złożył uczestnik konsorcjum, który chciał podpisać umowę, ale zawalił jego partner – i tak jest współwinny, a zatem wadium da się z tej gwarancji egzekwować.

W wyroku SO z Katowic z 1 października 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 408/07) sąd odwołał się do zasady solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – stwierdził, że w takiej sytuacji zamawiający „ma możliwość wyboru, od którego z członków Konsorcjum zażąda spełnienia zabezpieczenia wadialnego, bez względu na to, który z członków ponosi odpowiedzialność za niezawarcie umowy po wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej”.
Czytaj dalej

O wyroku w sprawie sumowania doświadczenia

Całkiem niedawno, bo 6 października opublikowałem w „szponach” kolejny z tekstów na temat problemu wykazywania spełnienia warunku doświadczenia przez kilka podmiotów łącznie (czy to w przypadku konsorcjum, czy to w przypadku korzystania z potencjału podmiotów trzecich). W tekście przywoływałem kolejne napotkane w piśmiennictwie stwierdzenia zawierające tezę, że zgoda na ślepe sumowanie potencjałów podmiotów ubiegających się o zamówienie jest błędem. Zdarzają się bowiem sytuacje, w których ten potencjał jak najbardziej sumować można, ale są też takie, w których nie ma to żadnego sensu. W orzecznictwie już od dawna owe ślepe sumowanie napotkało wyjątki – ale dotąd wyłącznie w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności oraz niektórych aspektów zdolności ekonomicznej. Tymczasem również doświadczenie niekiedy należy do takich elementów.

Jasne, jeżeli zamawiający stawia warunek udziału w postępowaniu obejmujący wymóg wykonania 1 roboty polegającej na budowie mostu i 1 roboty polegającej na budowie linii tramwajowej – jak najbardziej mogą się zejść dwa podmioty, każdy doświadczony w swojej branży. Jeśli jednak zamawiający wymaga, aby wykonawca wykonał co najmniej 2 km linii tramwajowej i zjawi się u niego konsorcjum czterech podmiotów, z których każdy dotąd wykonał po 500 m – cóż, cztery podmioty „niedoświadczone” nie są warte tyle, co jeden „doświadczony”. Analogicznie gdy warunek obejmuje wykonanie dwóch mostów, a ofertę składa wykonawca, który wykonał 1 most, wraz z innym podmiotem udostępniającym doświadczenie, który też wykonał 1 most. Żaden z nich nie jest wystarczająco doświadczony, a współpraca doświadczenia im nie dodaje (co najwyżej wiedzy).
Czytaj dalej

O pozornym konsorcjum

Kilka tygodni temu w komentarzu pod jednym ze szponowych tekstów podrzucono mi namiar na wielce interesujący wyrok KIO. Zanim zabrałem się do jego opisywania, minęło trochę czasu – mianowicie wykonawca złożył skargę na wyrok KIO do sądu, a wydobycie orzeczenia sądu okazało się sprawą czasochłonną. Najprostsza, wydawałoby się droga, czyli prośba o wyrok do zamawiającego, zakończyła się niczym. Ba, zamawiający w tej sytuacji nawet nie raczył odpowiedzieć na wniosek, ignorując obowiązujące w tej mierze przepisy. Zadziałał sprawnie natomiast sąd. I dziś wreszcie można się sprawą zająć.

A sprawa miała się tak: w przetargu na dostawę leków do szpitala ofertę złożyło konsorcjum składające się z dwóch podmiotów: producenta i dystrybutora leków oraz podmiotu świadczącego usługi finansowe na rynku związanym z ochroną zdrowia. Na gruncie normalnych zamówień publicznych – nic wielkiego, choć to raczej niespotykane, aby podmiot do tego stopnia oderwany od przedmiotu zamówienia chciał wziąć na siebie solidarną odpowiedzialność za jego wykonanie. Na gruncie dostaw do szpitali – to już sprawa ciekawsza. A wynika to z faktu, że na mocy art. 54 ust. 5 i 6 ustawy o działalności leczniczej ustawodawca postanowił ograniczyć swobodę cesji wierzytelności stwierdzając, że zmiana wierzyciela samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej wymaga zgody podmiotu tworzącego (bez tej zgody jest nieważna). A zatem nawet nie samego spzozu, ale marszałka, prezydenta miasta czy innego organu, który wobec spzozu wykonuje uprawnienia swego rodzaju właścicielskie.
Czytaj dalej

O sumowaniu doświadczenia (i pożyczaniu polisy)

Niedawno krytykowałem w „szponach” jeden z tekstów opublikowanych w kwartalniku „Prawo zamówień publicznych”, nr 1/2014. W międzyczasie udało mi się zapoznać z pozostałą zawartością tego, jak i następnego numeru czasopisma – oba wypełniają referaty z konferencji organizowanej przez wydawnictwo C.H. Beck oraz Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie w marcu br. Szczęśliwie, większość pozostałych artykułów znacznie odbiega na plus od tekstu, który omówiłem tu kilka tygodni temu. W trzech z nich napotkałem odniesienia do problemu, który wielce mnie interesuje – i chociaż był już w szponach poruszany, to dawno (w 2010 r. i w 2012 r.), warto więc do niego wrócić.

A chodzi tu o sytuację, w której zamawiający stawia warunek posiadania doświadczenia w wykonaniu co najmniej x określonych prac (gdzie x > 1) – na potrzeby przykładu załóżmy, że trzech – i dostaje ofertę konsorcjum trzech wykonawców, z których każdy wykonał dotąd tylko po jednej takiej robocie spełniającej zadane warunki. Zdaniem niektórych (w tym KIO – por. uchwała KIO/KU 83/10, która zresztą sprawę wywołała) takiego konsorcjum wykluczyć z postępowania nie można. Potencjał bowiem w ramach konsorcjum się sumuje, a 1 + 1 + 1 = 3. Cóż, moim zdaniem to pójście na ogromną łatwiznę, nie każdy bowiem potencjał da się sensownie zsumować. Owszem, gdyby zamawiacz wymagał wykonania przez wykonawcę trzech różnych prac, każdej innego rodzaju – wszystko byłoby w porządku (wszak w tej sytuacji w konsorcjum zawsze byłby ktoś, kto w danym zakresie ma wymagane doświadczenie), ale w tym… Cóż, trzech niedoświadczonych wykonawców zebranych do kupy udaje wykonawcę doświadczonego. Identycznie, gdy zamiast trzech konsorcjantów trafi się na przykład wykonawca i dwa „inne podmioty” użyczające potencjał.
Czytaj dalej

O „doświadczeniu” zdobytym w konsorcjum

O moim – delikatnie mówiąc – dystansie do nazbyt liberalnego podejścia do „przenoszenia” doświadczenia między podmiotami, pisałem już na tych łamach, już ponad rok temu (o, tutaj). Niestety, w tamtym temacie linia orzecznicza KIO dalece odeszła od tego, co ja uważam za zdrowy rozsądek i trudno oczekiwać, by coś tutaj się odmieniło bez zmian legislacyjnych. Problem „przenoszenia” doświadczenia między podmiotami nie kończy się jednak na zarysowanym tam problemie związanym z art. 26 ust. 2b Pzp, a zatem dotyczącym „uczestnictwa” podmiotu trzeciego w ofercie (bo trudno mówić o uczestnictwie w realizacji zamówienia). Innym polem na którym analogiczny problem się pojawia jest kwestia legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem zdobytym przy realizacji innego zadania w konsorcjum z innymi podmiotami. Choć sytuacja tu nie jest oczywista.

Linia orzecznicza KIO jest – jak się zdaje – jednolita: „skoro konsorcjant odpowiada solidarnie za należyte wykonanie całego zamówienia, to logiczną konsekwencją tego faktu jest możliwość posługiwania się dokumentami (referencjami), poświadczającymi wykonanie zamówienia, za które ponosi odpowiedzialność. Wnioskowanie przeciwne stanowiłoby całkowite zaprzeczenie idei konsorcjum i czyniłoby to tę instytucję de facto bezcelową” (fragment uzasadnienia wyroku ZA 1752/06 zacytowany w wyroku KIO 886/08, analogicznie w wyrokach KIO 530/08, 393 i 397/09 czy 1187/09). I na pozór racja – bo przecież solidarna odpowiedzialność za wykonanie zamówienia w reżimie zamówień publicznych faktycznie istnieje.
Czytaj dalej