O wykonywaniu robót lub usług przez podmiot trzeci

W ślad za art. 63 dyrektywy 2014/24/UE ustawodawca nasz wprowadził rok temu do ustawy Pzp nowy art. 22a ust. 4, zgodnie z którym, jeśli wykonawca polega na potencjale podmiotu trzeciego w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, to niezbędne jest aby taki podmiot trzeci realizował roboty lub usługi, do których te zdolności są wymagane. To bardzo sensowna zasada, która – razem z wymogiem badania podstaw wykluczenia wobec podmiotów trzecich użyczających swojego potencjału (tutaj bez ograniczeń co do zakresu tego potencjału) – powinna stanowić barierę w omijaniu przepisów ustawy i posiłkowaniu się papierowym potencjałem. Jak to ma działać w praktyce?

Przede wszystkim trzeba pamiętać, że zakres tego przepisu jest ograniczony. Nie każde użyczenie potencjału wymaga udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Z jednej strony mamy ograniczenie w zakresie rodzajów zamówień, w których przepis ma zastosowanie – odnosi się do usług i robót, nie obejmuje natomiast dostaw (choć pewnie byłoby sensownym objęcie nim tych elementów dostaw, które są chociażby związane z ich „rozmieszczeniem i instalacją”, jak w art. 36a ust. 2 pkt 2 Pzp). Z drugiej strony ograniczony jest zakres warunków, które ów potencjał ma pomagać spełnić – są to wykształcenie, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie, ale już nie potencjał techniczny czy sytuacja ekonomiczna i finansowa (poza przepisem pozostają też uprawnienia do prowadzenia określonej działalności, jednak tu akurat tylko z tego powodu, że także dyspozycja art. 22a ust. 1 dotycząca zakresu posługiwania się potencjałem trzecim tego nie uwzględnia). Wymienione trzy elementy ewidentnie mogą dotyczyć dwóch popularnych warunków udziału w postępowaniu – po pierwsze kompetencji osób, które zostaną skierowane do wykonania zamówienia, po drugie doświadczenia samego wykonawcy w realizacji podobnych usług.
Czytaj dalej

O warunku ekonomicznym i doradztwie księgowym

W podsumowaniu wyników kontroli Prezesa UZP za rok 2015 (dostępnych tutaj) znaleźć można pewne kuriozum. Wydaje się, że w kwestii posługiwania się potencjałem podmiotów trzecich teraz trochę znormalnieliśmy, ale chyba zawsze były jakieś granice, których się nie przekraczało. Tymczasem opisany we wspomnianym dokumencie przypadek jest ze wszech miar szczególny (punkt IV.2.3, s. 27-28).

Mianowicie zamawiający postawił w przetargu warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do wielkości osiąganych przychodów. Oprócz tego warunek ten stanowił jednocześnie kryterium kwalifikacji do kolejnego etapu – na krótką listę miało trafić tych pięciu wykonawców, którzy wykażą się najwyższym sumarycznym przychodem za okres ostatnich trzech lat. I cóż zrobił jeden z wykonawców? Cóż, jego przychody były wystarczające, aby spełnić warunek udziału w postępowaniu, ale to mogło nie wystarczyć (i jak się okazało – faktycznie – gdyby nie ten zabieg, byłby na szóstym miejscu). Pożyczył sobie zatem sytuację ekonomiczną podmiotu trzeciego. Oprócz swojego sprawozdania finansowego złożył sprawozdanie finansowe tego podmiotu oraz jego zobowiązanie do udostępnienia odpowiednich zasobów.
Czytaj dalej

O wyroku C-387/14 i nowych przepisach

4 maja TS UE wydał wyrok zawierający odpowiedzi na serię pytań prejudycjalnych, jakie wystosowało do niego KIO w 2014 r. W międzyczasie upłynęły niemal trzy lata, a w zamówieniach publicznych przypadły one na przełom epok – w 2014 r. stosowaliśmy dyrektywy z 2004 r., teraz stosujemy nowe, w których wiele rzeczy mocno się pozmieniało. Pytanie zatem, czy konstatacje z tego wyroku są nadal aktualne? I wydaje się, że w bardzo dużym stopniu – tak.

Pytań było siedem i dotyczyło w większości różnych aspektów oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W pytaniach 1-3 KIO chciało zasięgnąć opinii Trybunału w zakresie uzupełniania dokumentów w postępowaniu – czy można dopiero w odpowiedzi na uzupełnienie wykazywać potencjał podmiotu trzeciego wraz ze stosownym zobowiązaniem oraz czy można dopiero wtedy przedstawiać dokumenty, które powstały dopiero po terminie składania ofert. Trybunał stwierdził, że uzupełniać można drobiazgi, ale pod żadnym pozorem nie można uzupełniać nowych dokumentów takich jak zobowiązanie podmiotu trzeciego. Ba, nawet nie można wyjaśniać istotnych niejasności.
Czytaj dalej

O zmianie podmiotu trzeciego i uzupełnianiu dokumentów

Niedawno „zahaczałem” już w „szponach” o wprowadzony w lipcu do ustawy Pzp art. 22a ust. 6. „Zahaczenie” to odnosiło się jednak tylko do jednego z dyskusyjnych aspektów tego przepisu. Dziś będzie o innym problemie, który pojawia się podczas próby zastosowania regulacji w praktyce. Mianowicie przepis stanowi, co zamawiający ma obowiązek zrobić, gdy wykonawca korzysta z potencjału podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i okazuje się, że zdolności tego podmiotu są zbyt małe w celu wykazania spełnienia warunków lub podmiot ten spełnia przesłanki wykluczenia z postępowania. Zamawiający wtedy wzywa wykonawcę do tego, aby wskazał inny podmiot posiadający odpowiedni potencjał lub sam wykazał spełnienie odpowiednich warunków, w terminie określonym przez zamawiającego.

Na pozór fajnie. Problem jest jednak ze stosunkiem tej regulacji do przepisu nakazującego wezwanie wykonawców do uzupełniania dokumentów, czyli art. 26 ust. 3 Pzp. Wyobraźmy sobie taką sytuację: ofertę składa wykonawca, który w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia polega na zasobach potencjału trzeciego. Okazuje się jednak, że podmiot ten ma doświadczenie niewystarczające. Przed nowelizacją sprawa byłaby prosta: zamawiający wezwałby wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Wykonawca albo rozbudowałby informację o doświadczeniu podmiotu trzeciego, albo wykazałby, że sam ma odpowiednie doświadczenie (raczej mało prawdopodobne, bo po co wówczas sięgałby w ogóle po podmiot trzeci), albo wreszcie przedstawił inny podmiot trzeci (co zapewne zwykle wiązało się ze wskazywaniem nie do końca związanej z rzeczywistością daty zobowiązania się podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału).
Czytaj dalej

O zobowiązaniu podmiotu trzeciego

Pośród opublikowanych na stronie internetowej UZP pytań i odpowiedzi związanych z lipcową nowelizacją ustawy Pzp znaleźć można między innymi wyjaśnienie dotyczące składania dowodów, że wykonawca dysponuje odpowiednim potencjałem podmiotu trzeciego – a ściślej, momentu, w którym zamawiający powinien od wykonawcy wymagać ich złożenia (link – drugie pytanie). W wyjaśnieniu tym UZP stwierdza, że dokument taki powinien być składany już wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a nie na późniejszych etapie (czyli z innymi dokumentami na podstawie przepisów art. 26 ust. 1, 2 lub 2f Pzp).

UZP argumentuje to następująco: po pierwsze, już na wstępie badania wykonawców „niezbędne jest ustalenie, w jakim zakresie wykonawca wykazuje spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony”. Czyli to od zakresu wskazanego w tym zobowiązaniu zależy, czy zamawiający będzie mógł w ogóle brać pod uwagę potencjał podmiotu trzeciego wskazanego w JEDZ czy oświadczeniu podprogowym. Po drugie, zamawiający musi wiedzieć, czy w ogóle powinien badać brak podstaw wykluczenia podmiotu trzeciego z postępowania.
Czytaj dalej

O możliwości wskazania podmiotu trzeciego po złożeniu JEDZ

Wśród licznych zmian, jakie przyniosła nowelizacja ustawy Pzp, znajdują się także nowe przepisy dotyczące korzystania przez wykonawcę z potencjału podmiotu trzeciego. Jest m.in. nowy art. 25a ust. 3 Pzp, który zobowiązuje wykonawcę, aby ten złożył zarówno swój JEDZ, jak i JEDZ podmiotu trzeciego, na którego potencjale polega, a w przypadku postępowań podprogowych – zawarł w oświadczeniu zastępującym tam JEDZ informację o takim podmiocie. Z powyższego wynika, że wykonawca już składając JEDZa albo oświadczenie „podprogowe” – a zatem w momencie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty (zależnie od trybu) – ujawnia podmiot trzeci.

Z kolei w nowym art. 22a Pzp, w którym uregulowano m.in. zasady korzystania z potencjału podmiotów trzecich, zawarto ust 6, zgodnie z którym w pewnych okolicznościach wykonawca może zrezygnować lub zastąpić podmiot trzeci wskazany we wniosku/ofercie. Będzie to możliwe, gdy okaże się, że potencjał podmiotu trzeciego jest niewystarczający do wykazania spełnienia warunków udziału lub podmiot ten będzie podlegał wykluczeniu z postępowania. W tej sytuacji wykonawca będzie mógł wskazać inny podmiot (podmioty) lub samemu wykazać spełnianie odpowiednich warunków.
Czytaj dalej