O zakazie podwykonawstwa w zamówieniu z wolnej ręki

Art. 214 ust. 9 ustawy Pzp zawiera (zaczerpnięty zresztą z art. 36a starej ustawy) zapis o tym, że jeśli zamawiający udziela zamówienia podmiotowi wewnętrznemu (in-house), ów podmiot nie może powierzyć podwykonawcy wykonania „głównego przedmiotu zamówienia”. Zasada pojawiła się w ustawie wraz z ujęciem w niej zamówień in-house w ogóle (zresztą, nieszczęśliwym, bo w wielu przypadkach obowiązek stosowania nawet tak skromnych procedur, jakie mamy przy zamówieniu z wolnej ręki, stanowi biurokratyczną barierę w transakcji – bądź co bądź – czysto wewnętrznej). W komentarzach można znaleźć dla niej uzasadnienia – np. Prezes UZP w swojej opinii „Współpraca publiczno-publiczna w rozumieniu ustawy Pzp” (dostępnej na tej stronie) wskazał, że zasada stanowi tylko implementację podstawowych zasad systemu i służy do tego, aby zapewnić konkurencyjność przy nabywaniu usług przez zamawiających i podmioty przez nich kontrolowane. Chodzi o niedopuszczenie do sytuacji, w której podmiot wewnętrzny nie ma zdolności do realizacji i staje się tylko pośrednikiem w dalszym zleceniu usług.

W skrajnym przypadku miałoby to prowadzić do wyprowadzenia zamówienia poza system zamówień publicznych – choć w praktyce trudno sobie wyobrazić. Bo chyba dość trudno utworzyć spółkę w taki sposób, aby nie łapała się na zasady zapisane w art. 4 pkt 3, a jednocześnie aby była podmiotem wewnętrznym w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 11–14. Oba te cele nieco wchodzą w sobie w paradę: aby uniknąć art. 4 wypadałoby aby spółka nie zaspokajała potrzeb o charakterze powszechnym, ale aby zapewnić spełnienie wymagań z art. 67 wypada udowodnić, że wykonuje zadania powierzone przez zamawiającego – zdecydowana większość zamawiających ma jednak realizować cele publiczne, a nie komercyjne. No, ale być może moja wyobraźnia jest tutaj zbyt mała i jest możliwość udzielenia zamówienia in-house podmiotowi, który ustawy nie musi stosować i mógłby potem podzlecić to zamówienie komubądź na dowolnych zasadach. Jednak sama idea zlecenia zamówienia podmiotowi wewnętrznemu tylko wtedy, gdy ma on zdolność do jego realizacji ma jakiś sens. Choćby dlatego, że zlecając zamówienie bezpośrednio zdolnemu do jego realizacji wykonawcy zewnętrznemu unika się pośrednika, który zwykle powoduje podniesienie kosztów przedsięwzięcia.
Czytaj dalej

O przesłankach wyboru trybów

Świat się zmienia, słowo pisane coraz częściej ustępuje podcastom czy filmom. Ja do takich form przekazu jakoś przekonać się nie mogę. Zdarzają się jednak takie, które moją niechęć przełamują. Tym razem był to wywiad przeprowadzony na podcastowym kanale SIDiRu „PRZE:budowa”. Godzinna rozmowa z Dariuszem Kobą na temat „liftingu” zamówień publicznych, jego sensu i skutków dostępna pod adresem https://prze-budowa.simplecast.com/episodes/system-zamowie-publicznych-po-liftingu-dlaczego-niewiele-si-zmieni. A wśród wszystkich tematów, jakie tam zostały poruszone, jeden mnie odrobinę zaskoczył. Głównie dlatego, że sam na ten pomysł nie wpadłem, a jest poniekąd genialny w swojej prostocie. A chodzi o przesłanki zastosowania trybów innych niż te tzw. „podstawowe”.

Idea polega na tym, aby przesłanki zastosowania trybów nie dawały prawa do skorzystania z danego trybu postępowania, ale nakładały obowiązek, aby to zrobić. Czyli jeśli mamy do czynienia z brakiem gotowych rozwiązań na rynku, istnieje szczególny stopień złożoności lub ryzyko związane z przedmiotem zamówienia, albo przedmiot obejmuje rozwiązania projektowe – trzeba zastosować negocjacje z ogłoszeniem. No, może ten tok rozumowania jest odrobinę utrudniony, bo mamy ujednolicone przesłanki zastosowania negocjacji z ogłoszeniem oraz dialogu konkurencyjnego. Ale gdyby w tych sytuacjach przed zamawiającym stał tylko taki wybór, i tak byłoby o niebo lepiej. Dlaczego lepiej? Bo tych negocjacji w zamówieniach naprawdę nam brakuje. Bo niemal wszystkie zamówienia na rynku są prowadzone pod dyktando zamawiających, a wykonawcy nie mają w nich nic do powiedzenia, nawet jeśli mogliby powiedzieć coś sensownego (w tym wywiadzie – świetny przykład, podany z wyjątkową lekkością, w postaci rozmowy z prawnikiem).
Czytaj dalej