O przetargach na obsługę bankową

A właściwie nie o przetargach samych w sobie, ale o problemach z nimi wskazanych w wydrukowanym w „Dzienniku Gazecie Prawnej” z 18 marca 2015 r. (strona C4) obszernym tekście Józefa Stęplowskiego pt. „Potrzeba więcej precyzji przy bankowych przetargach”. Autor zajął się tam problemem nieprawidłowości w prowadzonych przez samorządy postępowaniach na obsługę bankową. W całej rozciągłości można zgodzić się z podanym w ramce przy tekście stwierdzeniem, że wagi kryteriów w takich przetargach (zresztą – nie tylko w nich) są często przyjmowane bez odpowiedniej analizy, co może mieć negatywny wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. Albo inaczej – skutkuje niekiedy wyborem oferty z największą ilością punktów, ale pozornie tylko najkorzystniejszej. Sam poszedłbym dalej: błędem jest w ogóle wielość kryterium cenowych zamiast jednego, kumulującego wszystkie aspekty cenowe.

Jednak kilka innych tez zawartych w tym tekście budzi poważne wątpliwości. W dużym skrócie można podsumować tekst w następujący sposób:
1. Kredyty nie są w rozumieniu Pzp usługami, ale dostawami. Ponieważ dostaw z usługami łączyć w jednym postępowaniu nie można, nie można także łączyć w jednym postępowaniu obsługi bankowej i kredytu w rachunku bieżącym. Ponadto takie łączenie ogranicza konkurencję, bo na rynku działa wiele banków, które mogą takich kredytów udzielać (a nie mogą, bo zamawiający jest związany z wybranym do obsługi), oraz może być niegospodarne, bo koszty obsługi kredytu w innym banku mogą być niższe.
2. Lokaty nie są zamówieniem publicznym, ponieważ generują dochody. Ponieważ zamówień z niezamówieniami łączyć w jednym postępowaniu nie można, nie można także łączyć obsługi bankowej i automatycznego umieszczania nadwyżek środków finansowych na lokatach typu O/N. Ponadto jest to niegospodarne, bo uniemożliwia to lokowanie wolnych środków w innych bankach, które mogą oferować korzystniejsze oprocentowanie.
3. Jeżeli kredyt i lokaty nie powinny być przedmiotem zamówienia, to i nie powinno znajdować się odniesienia do tych elementów w kryteriach oceny ofert.
Wniosek autora: zamawiający postępując w sposób opisany w powyższych punktach łamią prawo w sposób, który może być uznany za nieprawidłowość na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny publicznej.
Czytaj dalej

O nabywaniu nieruchomości wraz z budową

Jest sobie w ustawie Pzp przepis art. 4 pkt 3 lit. i Pzp. Pozwala na niestosowanie ustawy do zamówień, których przedmiotem jest nabycie własności nieruchomości lub innych praw do nieruchomości (np. najmu lub dzierżawy). Cel absolutnie słuszny. Wybór lokalizacji nieruchomości przez zamawiającego często związany jest z zupełnie innymi procedurami i trudno sobie wyobrazić na przykład, aby zamawiający zmuszony był do organizowania konkurencyjnego postępowania na wykup działki pod zaplanowaną wcześniej drogę. Wszak wie, która działka jest mu potrzebna, posiada ona (zwykle) konkretnego właściciela i trudno zmuszać go do składania oferty w przetargu, skoro to zamawiaczowi zależy na tej konkretnej działce. Zresztą, byłoby to postępowanie nieefektywne. Przez pewien czas mieliśmy przesłankę pozwalającą na stosowanie w takich przypadkach trybu zamówienia z wolnej ręki – i było to zbyteczne mnożenie papierów.

Oczywiście, to nie tylko przypadek drogi, wcześniej zaplanowanej, ale także i inne, może nieco mniej oczywiste. Zamawiający mogą kupować (albo wynajmować itp.) nieruchomości lub ich części także w innych celach, również w sytuacjach, w których konkretna lokalizacja nie jest z góry zdefiniowana. Kierują się jednak przy tym zwykle z góry określonymi potrzebami i narzucanie Pzp byłoby w takiej sytuacji nadmiernym formalizmem. Niekiedy, gdy jest to możliwe, stosowane są tu zresztą procedury konkurencyjne – sam uczestniczyłem w kilku tego typu postępowaniach na zakup mieszkań na potrzeby komunalne. Na wszelki wypadek dodam – gotowych mieszkań.
Czytaj dalej

O kryterium jakości i zadaniu dla wykonawcy

Tym razem impuls do tekstu dało wciąż trwające postępowanie przetargowe – przetarg nieograniczony organizowany przez Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju na usługi doradztwa prawnego i reprezentacji prawnej w zakresie zamówień publicznych (link). Zainteresowałem się tym postępowaniem niezwykle, choć platonicznie. A to z powodu sposobu oceny ofert przyjętego przez zamawiającego. Co prawda zwykłem uważać, że MIR ma w zakresie zamówień sporo za uszami (jako instytucja zarądzająca – temat poruszony w szponach w styczniu 2013 r. jest tylko jednym z przykładów) – tym razem jednak sprawa jest zupełnie inna. A postępowanie MIR mi osobiście się podoba. Nie wiem, czy jest zgodne z ustawą – podoba mi się tak po prostu, po ludzku.

Kilka lat temu opublikowałem w szponach tekst o subiektywnej ocenie ofert (w październiku 2011 r.). Również zainspirowany wówczas przetargami pewnych państwowych instytucji na doradztwo z zakresu zamówień publicznych. Pisałem tam o tym, że czasami niezłym pomysłem na kryterium oceny ofert w tego typu przetargach jest zlecenie wykonawcy odrobienia „zadania domowego” – napisania umowy, opinii, odpowiedzi na odwołanie etc. w zadanym stanie faktycznym. Zadanie to, załączone do oferty, stanowi podstawę jej oceny. Ocena takiego zadania domowego z natury rzeczy musi być subiektywna, a próba kwantyfikowania takiego zadania wedle z góry ustalonych sztywnych regułek nie ma sensu. Wszak jeśli – jak pewna instytucja – zamawiacz każe wykonać zadanie domowe w postaci oceny ryzyk, a potem będzie przyznawać punkty nie za sens tej oceny, ale za ilość wskazanych ryzyk – niczego to nie przyniesie. I biadałem tylko na jednym: że dobrze wykonane zadanie domowe w ofercie nie gwarantuje równie dobrego wykonania zamówienia. Bo wykonawca może zlecić wykonanie zadania domowego wynajętemu geniuszowi, a potem radzić sobie już swoimi zasobami. Bo przecież zamawiający nijak nie skontroluje, kto wykonał zadanie – czy wynajęty geniusz, który już potem palcem nie kiwnie, czy osoby, które będą z nim współpracować.
Czytaj dalej

O dyskryminacji przez zabezpieczenie

Pisząc swego czasu w „szponach” o problemach z ceną brutto – a raczej o barierach, jakie sprawiają sztywne przepisy ustawy związane z tą ceną – wspomniałem tam dość lakonicznie o problemie, jaki może niekiedy stanowić obowiązek oceny ofert wedle takich cen dla niektórych zamawiających, których znacznie bardziej interesuje cena netto. Lektura niedawnych wyników kontroli Prezesa UZP wskazała mi kolejne pole, na którym problem ceny brutto może stanowić nieoczekiwany problem. Chodzi mianowicie o sprawę, która posłużyła za podstawę uchwały KIO z 3 marca br., sygn. akt KIO/KU 11/14.

Jaką straszną przewinę popełnił zamawiający, że Prezes UZP w wynikach kontroli uprzedniej postanowił mu ją wytknąć? Cóż, zamawiający postanowił zażądać zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 7% ceny oferty netto, a nie brutto, i Prezes uznał to działanie za naruszenie art. 150 ust. 1 Pzp. Fakt, przepis ten stanowi, że wysokość zabezpieczenia ustala się w odniesieniu do ceny całkowitej podanej w ofercie, a cena, jak to wynika z art. 2 pkt 1 Pzp, zawiera podatek od towarów i usług. Naruszenie zostało zatem dokonane, trudno zatem Prezesowi zarzucać, że postąpił niezgodnie z prawem. Można natomiast się zastanawiać nad innym problemem: mianowicie, po co to wytykanie mu było?
Czytaj dalej

O ofertach częściowych w postępowaniach dwuetapowych

Udało mi się wreszcie wydobyć jeden z tematów zaplanowanych do opisania w szponach już w momencie uruchamiania tej strony. Minęły trzy lata :) Co prawda postępowania dwuetapowe (przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny, licytacja elektroniczna) zbyt popularne u nas nie są. Ze statystyk z ostatniego „Informatora UZP” wynika, że łącznie ich udział w ilości udzielanych zamówień poniżej progów unijnych jest sporo niższy niż 1%, a w przypadku zamówień objętych reżimem unijnym wynosi ok. 3,5%. Z jednej strony jest to zrozumiałe, bo są to postępowania zwykle bardziej czasochłonne od jednoetapowych. Z drugiej strony – możliwość kwalifikacji tylko najlepszych wykonawców to zaleta nie do przecenienia przy przedsięwzięciach większych czy bardziej skomplikowanych.

Oczywiście, owe tryby dwuetapowe mają soją specyfikę i zarazem swoje własne pułapki. Szczególnie urocza jest ta pułapka, która czai się w art. 27 ust. 5 Pzp. Nie on jest jednak temat dzisiejszych rozważań, postanowiłem bowiem pochylić się nad dylematem zamawiających, którzy chcą w takim trybie dopuścić składanie ofert częściowych, i chcieliby zróżnicować warunki udziału w postępowaniu zależnie od części, na jaką chrapkę ma wykonawca lub po prostu – gdy różnymi częściami mogą interesować się różni wykonawcy. Dylematem – jak pogodzić krótką listę z ofertami częściowymi. Oczywiście, dylemat nie występuje zawsze. Gdy warunki są identyczne niezależnie od tego na ile i jakich części startuje wykonawca (np. zamawiający żąda tylko uprawnień, a uprawnienia są niezbędne wszędzie te same) i każdy wykonawca z branży może interesować się wszystkimi częściami – problemu nie ma. Na etapie wniosków częściami nie musimy się przejmować.
Czytaj dalej

O sumie cen jednostkowych

Co prawda pourlopowa rzeczywistość dopadła mnie już kilka dni temu, jednak powrót do zwykłego rytmu jest naprawdę trudny. Dlatego dzisiejszy temat, choć nie należy do kategorii letnich czy rozrywkowych, będzie miał w sobie coś z sezonu ogórkowego. Pisać będę bowiem poniekąd oczywistości. A dotyczyć one będą zbrodni oceniania ofert wedle sumy cen jednostkowych. Co prawda sam już od dość dawna na taki przypadek nie trafiłem, jednak do dziś pozostała trauma z obserwacji poczynań zamawiających stosujących taki patent.

Najbardziej drastycznym przypadkiem, jaki pamiętam, był przetarg na utrzymanie rowów melioracyjnych. Zamawiający, jak to niekiedy w takich sytuacjach bywa, nie do końca wiedział, jaka będzie w praktyce ilość poszczególnych usług, albowiem to w życiu miał się okazać, ile mostków się załamie a ile przepustów zamuli. Postanowił zatem poprosić wykonawców o wycenę poszczególnych prac, a żeby sobie życia nie komplikować – następnie zsumować ceny jednostkowe za te prace i wedle najniższej sumy cen jednostkowych wybrać ofertę najkorzystniejszą.
Czytaj dalej

O wielkich zmianach i małych poprawkach

Niejeden raz w szponach krytykowałem różne wielkie rewolucje, do których dochodziło w przepisach zamówieniowych. Niejeden raz także pisałem o pozornych błahostkach, które w praktyce użytkowania ustawy Pzp uwierają. I jakoś tak jest, że gdy człowiek sięga do kolejnych projektów nowelizacji czy założeń zmian Pzp, widzi kolejne rewolucje, często kontrowersyjne, nie widzi natomiast choćby zamiarów poprawienia tych małych, uwierających „baboli”.

Oczywiście, niekiedy coś udaje się zrobić. Najlepszym dowodem jest nowe rozporządzenie o dokumentach i dwa drobiazgi tam poprawione: usunięcie niepotrzebnego obowiązku złożenia oświadczenia przed notariuszem kraju pochodzenia wykonawcy (teraz jest po prostu notariusz) i dodanie jeszcze jednego „odpowiednio” w przepisie o potwierdzaniu za zgodność z oryginałem dokumentów przed podmioty trzecie. Oczywiście, można ten ostatni przepis traktować jako w ogóle niepotrzebny, ale w poprzednim brzmieniu był on średnio logiczny – teraz przynajmniej jest jasne, o co w nim chodzi.
Czytaj dalej

O obowiązkowym kryterium ceny

Niedawna wymiana poglądów z Radosławem M na marginesie wpisów w szponach, dotycząca problemu ceny w barterze i ceny równej 0, przypominała mi o jednym drobiazgu, o którym nieraz już miałem na tych łamach wspomnieć, zawsze jednak gdzieś go odkładałem. Chodzi mianowicie o konsekwencje zapisów art. 2 pkt 5 Pzp i art. 91 ust. 2 Pzp. Wdrażają one w życie jedną z zasad systemu zamówieniowego, na pozór podstawową i niewzruszalną: obowiązek stosowania kryterium ceny przy wyborze oferty najkorzystniejszej. O tym, jak stosować kryterium ceny, pisałem już wielokrotnie – czy to na łamach „szponów” (np. tu czy tu), czy to w prasie zamówieniowej (np. w „Doradcy”, nr 9/2009). O tym, dlaczego kryterium ceny nie powinno się odsądzać od czci i wiary – także pisałem (np. tu).

Wymiana zdań z Radosławem M, jak też i niektóre orzeczenia KIO w zakresie cen 0 wskazały, że niekiedy cena bywa traktowana okropnie wąsko i dogmatycznie. Ma być jednostka pieniężna, powinien więc być przynajmniej 1 gr. Takie podejście oprócz tego, że nie ma podstaw w ustawie, prowadzi też do problemów w praktyce – eliminuje oferty, które mogłyby być korzystne, a nie zawierają rażąco niskiej ceny czy w inny sposób nie zagrażają zdrowej konkurencji (pomijam tu kwiatki w postaci wykonawców gotowych zapewne nawet i dopłacać WORDom do oferowanych samochodów, zarabiających potem krocie na sprzedaży pojazdów tej samej marki ośrodkom szkoleniowym – to jest jednak bolączka systemu w zupełnie innym miejscu).
Czytaj dalej

O cenie obsługi rachunku bankowego

Tydzień temu pisałem w szponach o sposobach oceny ofert w przypadku barteru. Podałem tam kilka przykładów takich transakcji. Jest jeden niewymieniony tam rodzaj umowy, który na pierwszy rzut oka z barterem się nie kojarzy, jednak ma taki charakter. Chodzi mianowicie o umowy rachunku bankowego. Problem oferowania w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie obsługi bankowej cen „0” dość często napotykałem. Pojawiały się wątpliwości, czy w ogóle mamy do czynienia z usługą odpłatną – no bo skoro cena wynosi 0, to zamawiający nie płaci wynagrodzenia, więc gdzie tu odpłatność? Ba, jak oszacować wartość tego zamówienia, skoro owa cena potem wyniesie 0? Problem ten pojawiał się też w kontekście możliwości oceny takiej oferty: czy taka oferta jest w ogóle zgodna z ustawą, skoro cena to 0? A także – czy nie mamy tu do czynienia z oczywistym przypadkiem rażąco niskiej ceny?

Tymczasem trzeba pamiętać, że umowa rachunku bankowego na zapłacie za usług bankowe się nie kończy. Jest jednak także druga strona medalu. Pamiętać bowiem trzeba, że pieniądze złożone na koncie, choć stanowią naszą własność, są fizycznie przedmiotem obrotu banku. To z depozytów banki finansują akcję kredytową. To właśnie w ten sposób banki zdobywają zyski, a bankowcy – swoje pensje. I to z tego powodu banki są skłonne płacić właścicielom pieniędzy za składowanie tych pieniędzy na rachunkach w ich właśnie banku. Bo im więcej depozytów, tym więcej kredytów. Im więcej kredytów, tym więcej zysków. Rzecz jasna, im większa kwota, im dłuższy deklarowany okres jej deponowania, tym większa korzyść dla banku – dlatego też i zapłata za depozyt wyższa. A zatem nie tylko posiadacz rachunku płaci bankowi za usługę; także bank płaci posiadaczowi za… inne świadczenie.
Czytaj dalej

O kryterium ceny w przypadku barteru

Niedługo minie rok, odkąd pierwszy raz pisałem w szponach o barterze. Poruszałem tam problem poniekąd podstawowy – czy w takim przypadku należy stosować przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Parę dni temu zetknąłem się w portalu WNP z krótkim tekstem na ten temat, którego autor (Marek Okniński) także opowiada się za koniecznością stosowania przepisów Pzp w sytuacji, gdy rozliczenie pieniężne zastępujemy rozliczeniem towarowym. W tym tekście można też trafić na kolejny trop dotyczący stanowiska organów orzekających w tej sprawie (choć nienazwany wprost, to dający się wygooglać), mianowicie uchwałę KIO z 25 maja 2011 r. (sygn. akt KIO/KD 45/11). Izba orzekła tam, że zlecenie wykopania niecek w zamian za możliwość zagospodarowania uzyskanej w ten sposób ziemi powinno być dokonywane w oparciu o przepisy Pzp.

Na drugiej stronie wspomnianego artykułu znalazłem jednak stwierdzenie, które skłoniło mnie zastanowienia. Znajduje się tam omówienie dwóch opcji, jakie stoją przed zamawiającym w takim przypadku. Pierwszą z nich jest osobne zlecenie realizacji zamówienia, zapłata za nie w pieniądzu, a osobna sprzedaż swojego świadczenia (a zatem niekoniecznie ta sama osoba będzie stroną obu umów z zamawiającym). Jest to opcja oczywista, nie mająca jednak nic wspólnego z barterem. Druga opcja to sytuacja, w której zamawiający „przewiduje możliwość zapłaty w pieniądzu albo w naturze, przy czym wybór tej drugiej opcji jest premiowany jako dodatkowy poza ceną kryterium. Innymi słowy – wykonawca, który godzi się na zapłatę w naturze, dostanie dodatkowe punkty przy ocenie ofert.”
Czytaj dalej