O skanie

Już co najmniej kilka razy w „szponach” wskazywałem, że używanie faksu w zamówieniach powinniśmy odłożyć do lamusa i pozostać wyłącznie przy drodze elektronicznej (ostatni raz – w lutym). Zdania w tym zakresie w najmniejszym stopniu nie zmieniłem, ale w ostatnim czasie spotkałem się z problemem dotyczącym różnych form komunikacji elektronicznej. Mianowicie natknąłem się na sytuację, w której zamawiający dopuścił składanie wyjaśnień, oświadczeń itp. przez wykonawców w postępowaniu w formie elektronicznej, pod warunkiem, że będzie to w formie skanu pisma. Czy to ma sens?

Oczywiście, lepiej postąpić tak, niż w ogóle wyeliminować drogę elektroniczną. Jednak narzucenie takiego wymogu powoduje, że wykonawca musi mieć pod ręką dwa dodatkowe urządzenia, aby wysłać do zamawiającego pismo: drukarkę i skaner. Gdyby takiego wymogu nie było, wystarczyłby komputer z dostępem do sieci (a przecież dzisiaj takim komputerem jest i telefon). Oznacza to, że wykonawca ma więcej kłopotu, mniej czasu (bo przecież w ostatnim momencie musi znaleźć się w pobliżu tych dwóch maszyn), a zamawiający na takie pismo dłużej czeka.
Czytaj dalej

O kryteriach oceny bez wag

Przepisy ustawy Pzp nakazują zamawiającemu podanie w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o kryteriach oceny ofert i ich znaczeniu. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia konieczne jest podanie szczegółowego sposobu oceny ofert, w tym wag stosowanych kryteriów. Odstępstwo od wskazywania wag kryteriów jest możliwe tylko „z obiektywnych przyczyn” i wówczas zamawiający szereguje kryteria w kolejności ich ważności. Jest to zresztą implementacja art. 67 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE.

Problem z wagami jest taki, że zamawiający powinien dokonać biznesowej kalkulacji: jaki podział tych wag, jaki sposób oceny jest dla niego najbardziej opłacalny. Oczywiście, nie w każdym wypadku tak to działa – nie wszystko da się policzyć (np. estetykę czy kwalifikacje szkolącego) – kryteria jednak często dotyczą spraw, które da się skalkulować. Sięgając po przykład: gdy zamawiający przyzna kryterium ceny 60% znaczenia, a kryterium przedłużenia bezpłatnego serwisu gwarancyjnego o dodatkowy rok 40%, decyzja racjonalnie działającego wykonawcy zawsze będzie zależała od kalkulacji zysków i strat. Jeśli cena za przedmiot zamówienia wynosi 100 zł, a dodatkowy rok serwisu kosztuje 10 zł, to jedynym sensownym rozwiązaniem jest zaoferowanie tego dodatkowego roku (nawet mimo podniesienia kosztu realizacji), inaczej nie ma szans w walce z konkurencją. Zamawiający musi być świadom takiego problemu i tak ustawiać kryteria, aby miały sens, a nie pozostawały martwe.
Czytaj dalej

O wyborze dwóch ofert najkorzystniejszych

Tak się ostatnio złożyło, że zarówno na swoim firmowym podwórku, jak i w prasie trafiłem na sytuacje, w których zamawiający chciałby wybrać dwie równorzędne oferty i korzystać z usług dwóch wykonawców. I to nie w przypadku różnych części zamówienia, ale tego samego przedmiotu. Na własnym podwórku kwestia dotyczyła zamówienia nieobjętego przepisami ustawy, ale i tak sprawa budziła pewne wątpliwości. Na szczęście tu zamawiający nie był ograniczony właściwie żadnymi regulacjami, rozwiązanie było korzystne zarówno dla zamawiającego, jak i obu wykonawców, sprawa skończyła się sukcesem. Zresztą, nie pierwszy to taki przypadek.

Na forum publicznym natomiast podobna sprawa pojawiła się w „Prawnej” z 17 stycznia w tekście S. Wikariaka „Ministerstwo rozważy zakup drugiego SIP”. Chodzi mianowicie o dostęp sądów do systemów informacji prawnej: rozpisano przetarg, w efekcie którego sądy otrzymały dostęp do Legalisa. Tymczasem chciałyby mieć też dostęp do Leksa. I nie dziwota, w zasadzie każdy by chciał móc zajrzeć do obu systemów. Co prawda teoretycznie tu i tu mamy to samo w zakresie podstawowego zasobu – aktów prawa. Ale komentarze, piśmiennictwo, to wszystko się różni, i gdy człowiek chce sobie wyrobić opinię na jakiś kontrowersyjny temat to źródeł wiedzy nigdy nie jest za mało.
Czytaj dalej

O charakterze kryteriów dotyczących gwarancji jakości

…albo gwarancji przy sprzedaży, jak to jest w kodeksie cywilnym po niedawnych zmianach, choć trudno do tej zmiany się przyzwyczaić, skoro pojęcie sprzedaż nie bardzo pasuje do wielu sytuacji w zamówieniach publicznych (chociaż przepisy o gwarancji umiejscowione są w tytule dotyczącym umowy sprzedaży, stosuje się je przecież także w innych rodzajach umów, choćby do umowy o dzieło). Pozostańmy zatem po prostu przy „gwarancji”, chociaż „jakość”, którą pominiemy, ma spore znaczenie w dzisiejszych rozważaniach.

13 października w „Gazecie Prawnej” pojawił się tekst pod tytułem „Nic się nie zmieniło: nadal kupujemy to, co najtańsze”. Wydźwięk tego artykułu (w tym głosu jednego z przywołanych ekspertów) jest taki: nadal jest źle, bo zamawiający sięgają powszechnie po takie kryteria niecenowe, które nie mają nic wspólnego z jakością, np. termin wykonania i okres gwarancji. I jeśli faktycznie skrócenie terminu wykonania często niewiele ma wspólnego z jakością (ale nie oznacza to z automatu, że nie stanowi ono wartości dodanej dla zamawiającego i społeczeństwa), to nijak nie mogę pogodzić się z tezą, że kryterium dotyczące okresu gwarancji nie jest kryterium jakościowym.
Czytaj dalej

O umowach o podwykonawstwo o mieszanym charakterze

Ustawodawca mocno namieszał wprowadzając przepisy art. 143a-143d do ustawy Pzp. Takie zwykłe, ludzkie połapanie się w tym, które reguły stosują się w odpowiednich przypadkach, wymaga dość uważnej lektury wspomnianych regulacji. Ze szczególnym zwróceniem uwagi na szczegóły ukryte w sformułowaniach takich jak to: „Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane (…)”. Mamy zatem tam zamówienia publiczne na roboty budowlane, a w ramach tych ostatnich – umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi.

Kwalifikacji tych ostatnich dokonujemy zgodnie z definicjami zawartymi w art. 2 ustawy Pzp. Czy jednak tam, gdzie mamy pomieszane przedmioty umów o podwykonawstwo różnego rodzaju, stosujemy reguły zawarte w art. 6 ustawy Pzp dotyczące zamówień mieszanych? To już takie oczywiste nie jest – bowiem każdy ustęp tego przepisu zaczyna się od: „Jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie (…)” A zatem tutaj już mowa jest wyraźnie o „zamówieniu”, a więc umowie zawartej między zamawiającym i wykonawcą. Swoją drogą, art. 6 Pzp odejdzie wkrótce w niepamięć, ale nowe reguły zawarte w nadchodzącym art. 5c ust. 1 równie jednoznacznie odnoszą się do przedmiotu zamówienia i jego udzielania.
Czytaj dalej

O sposobie realizacji zadań publicznych

Jeszcze do niedawna żadna ustawa ani dyrektywa nie regulowała kompleksowo zagadnienie zamówień in house i życie było dość proste. Mieliśmy całkiem sporą liczbę orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, z których wynikało, że jeżeli zamawiający chce sam realizować określone zadanie, bez wykorzystania podmiotu zewnętrznego, ma do tego prawo. A spółka należąca do takiego zamawiacza to właściwie tak, jakby to był sam zamawiacz. Oczywiście, były tu pewne ograniczenia, mające na celu zapobieganie wykorzystywaniu takiego mechanizmu to wyprowadzania pieniędzy z instytucji publicznych – jednak sama zasada była prosta i oczywista.

Pisząc nową dyrektywę, jej autorzy postanowili uwzględnić w niej kilka zasad związanych z zamówieniami publicznymi niewynikających dotąd z treści samych europejskich przepisów, ale przewijających się przez orzecznictwo. Pomysł na pozór dobry, ale jego konsekwencje okazały się raczej nieoczekiwane. Rozpoczęła się bowiem dyskusja na tym, czy takie zamówienia powinny być dozwolone czy nie. Dotąd – po prostu były dozwolone, dopóki w kraju członkowskim nie pojawiły się przepisy ograniczające swobodę w tym zakresie. W tym momencie pojawiła się wątpliwość – czy przypadkiem nie jest konieczna implementacja przepisów dyrektywy do prawodawstwa krajowego, aby takie zamówienia były możliwe. A skoro pojawiła się kwestia implementacji, rozpoczęła się także dyskusja.
Czytaj dalej

O zakresie zamówienia jako kryterium oceny ofert

Tak się składa, że już po raz już trzeci z kolei inspiracją do tekstu na tych łamach staje się publikacja w periodyku zamówieniowym. Tym razem sięgnąłem do artykułu Rafała Baczewskiego w ostatnim „Zamawiającym” (numer 13), pt. „Naruszenia dotyczące kryteriów oceny ofert”. Moją uwagę przyciągnął przywołany tam przykład naruszenia przepisów ustawy Pzp zaczerpnięty z uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z 24 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO/KD 65/11.

Zamawiający w postępowaniu na dostawę bonów towarowych postawił kryterium wartości dodatkowych darmowych bonów – o wadze 80%. Cóż, oczywiście, oferowanie „darmowych” bonów jest na bakier z prawem, bowiem wykonawcy na tym rynku nie mogą sprzedawać bonów poniżej ich wartości nominalnej, tym samym nie mogą także oferować ich za darmo. Jednak chciałem skupić się na czymś innym. Mianowicie zarówno ze stanowiska Prezesa UZP ocenianego przez KIO, jak i z samego stanowiska Izby wynika, iż organy te uznały to kryterium za błędne nie tylko z powodu braku możliwości obniżania ceny bonów (swoją drogą, czy w takim razie kryterium ceny w takich przetargach też nie powinno być kwestionowane? ;)), ale także dlatego, że kryterium to nie odnosi się do przedmiotu zamówienia. Bo przedmiotem zamówienia była konkretna ilość i wartość bonów, a to co więcej – już przedmiotem nie jest. Jest to świadczenie dodatkowe, które przedmiotem zamówienia nie jest.
Czytaj dalej

O złożeniu oferty przez pracownika zamawiającego

Zdarza się czasami, że pracownik zamawiającego ma ochotę złożyć ofertę w postępowaniu. Czy może? Ależ oczywiście. Nie istnieje żaden przepis, który by tego zabraniał. Przeciwnie, definicja wykonawcy jest tak szeroka, że każdy się w niej zmieści. Innych przepisów, które by tego zabraniały – w zasadzie brak. Oczywiście, są pewne regulacje dotyczące wykonywania działalności przez rozmaite grupy pracowników (w praktyce zetknąłem się z takimi, które dotyczą pracowników samorządowych), jednak i one tu nie przeszkadzają. Przeszkadzają za to radnym samorządowym, którzy nie mogą świadczyć pracy jednostkom samorządu terytorialnego, którym służą – nie tylko na podstawie stosunku pracy, ale i na podstawie umów cywilnoprawnych (art. 24d ustawy o samorządzie gminnym, art. 23 ust. 5 ustawy o samorządzie powiatowym).

Pomijając zatem przypadek radnego (który zresztą pracownikiem zamawiającego z natury rzeczy nie jest), jeśli pracownik złoży ofertę w postępowaniu prowadzonym przez pracodawcę, kłopot ma zwykle pracodawca, a nie pracownik. Odrzucić oferty tylko z tego powodu, że wykonawca jest pracownikiem nie można – w art. 89 Pzp brak przesłanki na to pozwalającej. Natomiast zamawiający ma zapewnić zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, ma postępować obiektywnie i bezstronnie. A osoby wykonujące czynności w postępowaniu nie mogą pozostawać z wykonawcą w rozmaitych stosunkach prawnych i faktycznych opisanych w art. 17 Pzp. Jak wskazał kiedyś Prezes UZP w jednej z opinii, nie można problemów wynikających z tego przepisu przerzucać na wykonawcę.
Czytaj dalej

O zamówieniach „in house”

Dziś będzie poniekąd edukacyjnie – o „zamówieniach in house”, czyli – w dużym skrócie – zamówieniach udzielanym pomiędzy ściśle ze sobą powiązanymi podmiotami zamawiającymi. Zamówień takich nie mamy obecnie uregulowanych w prawie polskim – pewną namiastką jest tu tylko art. 4 pkt 13 Pzp, z niezrozumiałych jednak powodów odnoszący się jedynie do zamówień jakie miałyby być udzielone instytucjom gospodarki budżetowej, pomijając choćby znacznie bardziej liczny sektor spółek publicznych. Zamówień takich nie mamy także uregulowanych w dotychczasowych dyrektywach – ale tu sytuacja zmieniła się wraz z uchwaleniem ubiegłorocznych nowych dyrektyw zamówieniowych, w których przesłanki stosowania zamówień in-house już opisano.

Termin implementacji wspomnianych nowych dyrektyw upływa jednak w przyszłym roku, zatem obecnie wciąż głównym wzorcem postępowania są zasady wynikające z orzecznictwa ETS. A orzecznictwo to jest dość bogate – Trybunał zajmował się tym tematem co najmniej kilkunastokrotnie. W wyroku z 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal przedstawił dwa podstawowe kryteria, które muszą być spełnione, aby zamówienie mogło być uznane za zamówienie „in house” i wyłączone z reżimu dyrektyw zamówieniowych. W kolejnych orzeczeniach te kryteria były stopniowo precyzowane, uzupełnianie i rozbudowywane.
Czytaj dalej

O przetargach na obsługę bankową

A właściwie nie o przetargach samych w sobie, ale o problemach z nimi wskazanych w wydrukowanym w „Dzienniku Gazecie Prawnej” z 18 marca 2015 r. (strona C4) obszernym tekście Józefa Stęplowskiego pt. „Potrzeba więcej precyzji przy bankowych przetargach”. Autor zajął się tam problemem nieprawidłowości w prowadzonych przez samorządy postępowaniach na obsługę bankową. W całej rozciągłości można zgodzić się z podanym w ramce przy tekście stwierdzeniem, że wagi kryteriów w takich przetargach (zresztą – nie tylko w nich) są często przyjmowane bez odpowiedniej analizy, co może mieć negatywny wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. Albo inaczej – skutkuje niekiedy wyborem oferty z największą ilością punktów, ale pozornie tylko najkorzystniejszej. Sam poszedłbym dalej: błędem jest w ogóle wielość kryterium cenowych zamiast jednego, kumulującego wszystkie aspekty cenowe.

Jednak kilka innych tez zawartych w tym tekście budzi poważne wątpliwości. W dużym skrócie można podsumować tekst w następujący sposób:
1. Kredyty nie są w rozumieniu Pzp usługami, ale dostawami. Ponieważ dostaw z usługami łączyć w jednym postępowaniu nie można, nie można także łączyć w jednym postępowaniu obsługi bankowej i kredytu w rachunku bieżącym. Ponadto takie łączenie ogranicza konkurencję, bo na rynku działa wiele banków, które mogą takich kredytów udzielać (a nie mogą, bo zamawiający jest związany z wybranym do obsługi), oraz może być niegospodarne, bo koszty obsługi kredytu w innym banku mogą być niższe.
2. Lokaty nie są zamówieniem publicznym, ponieważ generują dochody. Ponieważ zamówień z niezamówieniami łączyć w jednym postępowaniu nie można, nie można także łączyć obsługi bankowej i automatycznego umieszczania nadwyżek środków finansowych na lokatach typu O/N. Ponadto jest to niegospodarne, bo uniemożliwia to lokowanie wolnych środków w innych bankach, które mogą oferować korzystniejsze oprocentowanie.
3. Jeżeli kredyt i lokaty nie powinny być przedmiotem zamówienia, to i nie powinno znajdować się odniesienia do tych elementów w kryteriach oceny ofert.
Wniosek autora: zamawiający postępując w sposób opisany w powyższych punktach łamią prawo w sposób, który może być uznany za nieprawidłowość na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny publicznej.
Czytaj dalej