O zmianie rozstrzygnięcia konkursu

Kilka lat temu pisałem w „szponach” o pewnym praktycznym problemie, którego źródłem jest zasada anonimowości prac konkursowych – kwestii potencjalnego wyjaśnienia prac konkursowych. Dziś będzie o innym aspekcie tej anonimowości, który wywołany został komentarzem do innego szponowego tekstu na temat konkursu (podziękowania dla Kuby) – mianowicie o skutkach użycia środków ochrony prawnej. Przepisy o odwołaniach jednako stosuje się do „normalnych” zamówień, jak i konkursów. W tym drugim wypadku jednak, ze względu na duże znaczenie anonimowości prac, potencjalne uwzględnienie odwołania złożonego na etapie rozstrzygnięcia konkursu rodzi poważny problem.

W „normalnym” zamówieniu, gdy KIO orzeknie o konieczności ponownej oceny ofert, np. bez uwzględnienia podlegającej odrzuceniu oferty, którą pierwotnie wybrano – nie ma wielkiego problemu. Zasadą postępowania jest jawność, każdy wykonawca ma prawo wiedzieć, z kim konkuruje. Ocena opiera się o kryteria, których zastosowanie do ofert powinno być z góry opisane. W konkursie jest inaczej. Kryteria są w większości przypadków absolutnie nieostre, zwłaszcza w przypadku oceny estetycznej. Stąd zasadą postępowania jest brak jawności – sędziowie konkursowi nie mogą znać autorów ocenianych prac. Ujawnienie autorów, podpisanie poszczególnych prac następuje dopiero po podjęciu decyzji przez sąd konkursowy.
Czytaj dalej

O częściowym uwzględnieniu odwołania i jego skutkach

Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza umarza postępowanie odwoławcze, jeśli zamawiający w całości uwzględnił zarzuty zawarte w odwołaniu, a żaden z wykonawców przystępujących do odwołania nie wniósł sprzeciwu wobec tej czynności. Przepis ten miał zapełnić lukę po proteście – którego uwzględnienie skutkowało brakiem konieczności składania odwołania. Celem tej zmiany było przyspieszenie postępowania odwoławczego: wyeliminowanie protestu powodowało, że cały problem był załatwiany „za jednym zamachem”, a nie w dwóch turach, po dwukrotnym odczekaniu 10-dniowego (zazwyczaj) terminu i dwukrotnym rozpatrywaniu tej samej sprawy. Niewątpliwie to bardzo cenne w zamówieniach, w których tak często zamawiający gonią za straconym czasem.

Jednak gdy w tamtych czasach zamawiający zgadzał się z częścią zarzutów podniesionych w proteście i uwzględniał go w części, wykonawca miał czas do namysłu i wybór: złożyć odwołanie w pozostałym zakresie, czy nie. Odwołanie, rzecz jasna, dotyczyło tylko tych zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił albo takich, w których zamawiający nie do końca wypełnił żądania wykonawcy (np. jeśli wykonawca żądał wykluczenia konkurenta z postępowania, tymczasem należało go wezwać do uzupełnienia dokumentów). Po rozstrzygnięciu protestu następował moment, który pozwalał na analizę nowej sytuacji i ryzyk związanych z odwołaniem. Ów moment trwał 10 dni…
Czytaj dalej

O niedostatku informacji o działaniach zamawiającego

Niedługo minie rok od publikacji na stronie www osiemnastego numeru „Zeszytów Orzeczniczych”. Nowych nie widać, wrócę zatem do tego wydania i tez z kilku wyroków tam opublikowanych. Mianowicie jest tam kilka niewątpliwie słusznych orzeczeń uwzględniających odwołania, w których kwestionowano niedostateczne uzasadnienie wykluczenia wykonawcy z postępowania czy odrzucenia oferty: KIO 340/14, KIO 413/14, KIO 421/14, KIO 866/14 czy KIO 946/14. Słusznych, bo przecież niedostateczne uzasadnienie dokonania takiej czynności w praktyce odbiera wykonawcy prawo do kontroli czynności zamawiającego. Skoro nie wie, za co spotkało go to nieszczęście, jak ma zweryfikować słuszność podejścia zamawiacza? Jak ma się bronić, jeśli zamawiacz napisze w uzasadnieniu odrzucenia: „oferta jest niezgodna z siwz” i kropka? Albo: „wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu”? Ma się domyślać, co znalazł zamawiający? Niewątpliwie mamy do czynienia z naruszeniem przepisów Pzp, która nakazuje zamawiającym uzasadnianie wykluczenia czy odrzucenia w momencie ich dokonania, a nie dwa tygodnie później*.

I nawet jeśli zamawiacz się w pewnym stopniu zreflektuje i szczegółowe uzasadnienie odrzucenia czy wykluczenia padnie z jego strony na rozprawie przed KIO, to nic nie zmieni (tak w KIO 340/14). Gdyby bowiem KIO uwzględniło uzasadnienie złożone na takim etapie (jeśli dowodzi, że wykluczenie/odrzucenie miało jednak podstawy zgodne z ustawą), wykonawca straciłby wniesiony wpis, a także inne koszty postępowania odwoławczego. Obowiązuje okres stand still – wykonawca ma czas na wniesienie odwołania od powzięcia wiadomości o określonych czynnościach. Tymczasem uzasadniając odrzucenie czy wykluczenie na rozprawie zamawiający w praktyce próbuje pozbawić wykonawcy tego prawa – gdyby uznawać takie działanie, wykonawca musiałby ustosunkować się do uzasadnienia w ciągu kilku czy kilkudziesięciu minut, a nie 5 lub 10 dni, co dają mu przepisy. Ba, gdyby zamawiający postąpił zgodnie z prawem i wykluczenie poparł odpowiednim uzasadnieniem, wykonawca być może odwołania by nie wnosił (a gdyby nawet – o innej treści) – ale także miałby czas na zastanowienie się nad tym krokiem**.
Czytaj dalej

O nierównym traktowaniu błędów i wykonawców

Kiedy ponad półtora roku temu pisałem w szponach o tym, iż zamawiający z własnej inicjatywy może poprawić swoje błędy popełnione przy wyborze oferty najkorzystniejszej, zakończyłem tekst wyliczeniem szeregu wyroków KIO potwierdzających takie uprawnienie. Bywają jednak orzeczenia, które mogą podważyć moje twierdzenia. Jedno z takich orzeczeń opublikowane zostało w ostatnim numerze Informatora UZP (który po dobrych kilku miesiącach milczenia nagle ożył i nawet jeżeli nie są to przedśmiertne drgawki, to wszystko wskazuje na to, że stanie się „nieregularnikiem”, a w takie postaci nie na wiele uczestnikom rynku się przyda).

Mianowice przywołany jest tam wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie, sygn. akt II Ca 1481/13 z 10 stycznia 2014 r., w którym sąd oddalił skargę zamawiającego na wyrok KIO, sygn. akt KIO 1102/13 z 24 maja 2013 r. Sprawa miała się mniej więcej tak: w przetargu złożono dwie oferty, zamawiający obie odrzucił z identycznych powodów, następnie jeden z wykonawców odwołał się od odrzucenia swej oferty i uzyskał korzystny dla siebie wyrok. Zamawiający uznając argumenty KIO dokonał rewizji swojego stanowiska nie tylko wobec oferty odwołującego się wykonawcy, ale także wobec drugiej – odrzuconej z tego samego powodu (jak można wnioskować), chociaż ten wykonawca się nie odwoływał. Ów „drugi” okazał się korzystniejszy od odwołującego (którego tym razem wykluczono, ale ten wątek pozostawmy na uboczu). Ponowne odwołanie tego samego wykonawcy doprowadziło do przywołanego wyżej orzeczenia, w którym KIO stwierdziło, że przywrócenie „drugiego” było bezprawne (natomiast wykluczenie było słuszne).
Czytaj dalej

O związaniu zarzutami odwołania

W dawnych czasach art. 191 ust. 3 Pzp, który zawierał wówczas zasadę związania arbitrów zarzutami zawartymi w (wówczas jeszcze) proteście, nakazywał także arbitrom wzięcie pod uwagę z urzędu okoliczności, które skutkują unieważnieniem postępowania. Zasada związania KIO zarzutami zawartymi w odwołaniu nadal znajduje się w ustawie (obecnie art. 192 ust. 7 Pzp), natomiast wspomniany wyjątek od niej usunięto w 2008 roku. Zniknęły od tego czasu dwa dość popularne wówczas problemy – polegające na poszerzaniu zarzutów w odwołaniu w stosunku do złożonego wcześniej protestu (co i tak było skazane na odrzucenie), a także polegające na „wrzucaniu” podczas rozpatrywania odwołania (głównie widząc, że sprawa zmierza w kiepskim kierunku) dodatkowych zarzutów zmierzających do unieważnienia postępowania, te bowiem arbitrzy musieli wziąć pod uwagę, mimo iż wcześniej podnoszone nie były. Nie ma już protestów, nie ma już możliwości, by KIO orzekała w zakresie wykraczającym poza odwołanie.

Wciąż jednak w zakresie związania zarzutami pojawiają się inne, może nieco mniej dotkliwe problemy. Tutaj zajmę się dwoma z nich, które wyglądają na zdarzające się najczęściej. Na początek rzut okiem na art. 180 ust. 3 Pzp: „odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania”. Powtórzone to jest w § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań.
Czytaj dalej

O cieniach konsolidacji postępowania odwoławczego, odsłona 2

Niespełna rok temu pisałem tutaj o cieniach konsolidacji postępowania odwoławczego na przykładzie wykonawcy, który jest „trzeci w kolejce”, a nieszczęśliwym zbiegiem okoliczności może zostać pozbawiony szansy na skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Ostatnimi czasy przyszło mi rozważać inny problem związany z konsolidacją postępowania odwoławczego, tym razem dotyczący wykonawcy, który przetarg miał wygrać. Ba, pierwotny tekst na ten temat powstał dobrych kilka tygodni temu (zainspirowany jedną z wypowiedzi z tej dyskusji, ale przypadkiem okazało się, że problem dotknął i mnie, więc trzeba było odesłać szkic do kwarantanny. A potem zmienić, bo od orzecznictwa się wokół zaroiło :)

Na początek warto cofnąć się do zeszłorocznego postanowienia KIO z 27 kwietnia 2011 r., sygn. akt 792/11. W opisanym tam przypadku wykonawca, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą zamówienie utracił w wyniku wyroku KIO stwierdzającego bezpodstawne odrzucenie oferty wykonawcy, która w kryteriach oceny ofert przedstawiała się lepiej. Na takie dictum wykonawca, który już witał się z gąską złożył swoje odwołanie domagając się odrzucenia uprzednio już raz odrzuconej oferty konkurenta – jednak z innych powodów, niż pierwotnie uczynił to zamawiający. Miał jednak pecha. Zamawiający wykonał uprzednio wydany wyrok KIO, a Izba zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp odrzuciła odwołanie, jako dotyczące czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO.
Czytaj dalej

Jeszcze raz o art. 46 ust. 4a Pzp

O obowiązku zatrzymania wadium przez Zamawiającego w przypadku, gdy wykonawca nie uzupełni dokumentów, pisałem już tu dwa razy. Raz, krytykując samą ideę, drugi raz, nieco później, wskazując na iluzoryczną możliwość skarżenia się na zatrzymanie wadium w takiej sytuacji do Krajowej Izby Odwoławczej. Przeglądając ostatnio wyroki KIO w celu znalezienia ścieżek postępowania w zupełnie innych sprawach, zupełnie przypadkiem trafiłem na wyrok z 27 kwietnia br., sygn. akt KIO 776/11. Nie wiem zresztą, jakim cudem, używana przeze mnie fraza wyszukiwania nic z zatrzymaniem wadium nie miała wspólnego :) Wyrok zaś bardzo ciekawy.

Z jednej strony dowodzi tego, o czym pisałem przed rokiem – że jeśli zatrzymanie wadium jest jedynym zarzutem (nie jest związane z wykluczeniem/odrzuceniem i niewybraniem jako oferty najkorzystniejszej), odwołanie do KIO nie zostanie uwzględnione z uwagi na przepis art. 192 ust. 2 Pzp – naruszenie przepisów nie miało wpływu na wynik postępowania (wykonawca tak czy owak był drugi w kolejce, a nie pierwszy). Uwzględnienie odwołania nie zmieniłoby wyniku postępowania, więc odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Zgodnie zatem z moimi przewidywaniami, wykonawca stracił wpis od odwołania.
Czytaj dalej

Cienie konsolidacji postępowania odwoławczego

Co prawda konsolidację systemu odwoławczego wprowadzono w życie bodaj już w 2006 r., działa więc i sprawdza się nieźle od jakichś pięciu lat, to zeszłotygodniowa wyprawa do KIO (w sumie niepotrzebna z uwagi na fakt, iż odwołanie zostało wycofane) skłoniła mnie do pewnej refleksji nad pewnymi (jednak) minusami, z którymi wykonawcy muszą się liczyć. Niezbyt może odkrywczej, ale niedającej się pominąć.

W tym akurat konkretnie wypadku do refleksji skłonił mnie los wykonawcy przystępującego do odwołania po stronie odwołującego. Z jednej strony – wydawałoby się – rozwiązanie świetne: bierze się udział w całej sprawie, można przedstawić swoje argumenty, ma się prawo do skargi do sądu, a jednocześnie póki co nie ryzykuje się ani złotówki. Całe ryzyko finansowe bierze na siebie odwołujący. Z drugiej strony jednak, gdy odwołujący rozmyśli się, odwołanie wycofa – przystępujący nic zrobić nie może (decyduje o tym art. 185 ust. 5 Pzp). Jeśli więc wykonawcy istotnie zależy na korzystnym wyniku odwołania, samo przystąpienie wiąże się z ryzykiem ogromnym – po wycofaniu odwołania przez odwołującego jakichkolwiek szans na korzystny wynik nie ma, a zwykle jest już dawno po terminie na złożenie swojego, nowego odwołania.
Czytaj dalej

Komu się skarżyć, gdy zamawiający zabrał wadium?

Temat dzisiejszy nie będzie specjalnie oryginalny, bo w gruncie rzeczy ograniczę się (ach, to letnie lenistwo) do rozwinięcia problematyki wskazanej w tekście z Rzeczpospolitej z 4 sierpnia pt. „Kto rozstrzyga spór, czy wadium przepadło” (nie bijcie, inny tytuł jest w sieci, a inny w papierowym wydaniu).

Problem ten w gruncie rzeczy pojawił się na dobrą sprawę dopiero za sprawą wprowadzenia nieszczęsnego artykułu 46 ust. 4a Pzp (o którego „nieszczęsności” pisałem więcej tutaj). Wcześniej bowiem spory o zatrzymanie wadium były stosunkowo rzadkie z uwagi na fakt, że przesłanki jego zatrzymania były znacznie bardziej klarowne. Od października 2008 r. stały się natomiast normą z uwagi na fakt, że (pomijając już to, że przyjęte rozwiązanie nie ma specjalnego sensu) brakło jednolitości w jej interpretowaniu, do czego swój kamyczek dorzucił Urząd Zamówień Publicznych wydając opinię w tej sprawie. Jakby mało było samego psucia ustawy…
Czytaj dalej