O dacie ważności zabezpieczenia – ciąg dalszy

Pisząc w ubiegłym tygodniu w „szponach” o terminie ważności gwarancji stanowiących zabezpieczenie należytego wykonania umowy poruszyłem dwa problemy – sukcesywnego wnoszenia zabezpieczenia oraz przedłużenia okresu realizacji umowy. W dyskusjach zamówieniowych praktyków często wraca natomiast problem trzeci, także związany z okresem ważności gwarancji. Na pozór mniej znaczący, bo chodzi o niewielkie okresy czasu.

Mianowicie, zgodnie z art. 151 ust. 1 Pzp zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia uznania zamówienia za należycie wykonane. Z kolei w zakresie części pozostawionej na poczet potencjalnych roszczeń związanych z rękojmią za wady, zwrot następuje zgodnie z art. 151 ust. 3 Pzp w terminie 15 dni od dnia zakończenia tego okresu. W przypadku pieniądza nie jest to problem – pieniądz (jak pisałem tydzień temu) nie traci ważności, zamawiający dopóki go posiada, dopóty może go definitywnie zająć. Z gwarancją jest inaczej. Czy jeśli terminem zakończenia realizacji zamówienia jest 12 października, zamawiający może wymagać, aby zabezpieczenie w formie niepieniężnej było ważne do 11 listopada? Czy też powinien zadowolić się gwarancją ważną tylko do 12 października, skoro wtedy mija termin wykonania zamówienia?
Czytaj dalej

O dacie ważności zabezpieczenia

Półtora roku temu pisałem w „szponach” o tym, kiedy zabezpieczenie należytego wykonania umowy powinno być wnoszone przez wykonawców. Dziś będzie o tym, na jaki okres należy je wnosić. Bo i z tym bywają problemy. Oczywiście, w tych rozważaniach pominę zabezpieczenie w gotówce – bo w tym przypadku zamawiający ma w swej dyspozycji kwotę kaucji, dopóki jej nie odda. W przypadku innej formy zabezpieczenia (najczęściej gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej) zawsze jest jakiś termin jej obowiązywania, najczęściej oznaczony konkretną datą.

Jeden z problemów dotyczy części zabezpieczenia pozostawianej po wykonaniu zamówienia na okres rękojmi za wady. Oczywiście, zamawiający musi w specyfikacji przewidzieć, jakiego zabezpieczenia będzie wymagał i kiedy będzie je zwracał. Jeśli zamawiający przewidzi pozostawienie części zabezpieczenia na pokrycie roszczeń z rękojmi – czy wykonawca może w momencie podpisania umowy przedstawić zabezpieczenie tylko na okres realizacji zamówienia, obiecując, że później przedłuży zabezpieczenie na okres rękojmi? Cóż, co do zasady nie. Ustawa co prawda nie stanowi o tym wprost, ale termin wniesienia zabezpieczenia wynika pośrednio z art. 46 ust. 5 pkt 2 czy art. 94 ust. 3 Pzp. Ustawodawca przewidział też w art. 150 Pzp wyjątkową procedurę wnoszenia zabezpieczenia w częściach, przez okres realizacji umowy. A więc przeciwnie – poza tym wyjątkiem zabezpieczenie powinno być wniesione w całości od razu.
Czytaj dalej

O terminie obowiązywania zabezpieczenia należytego wykonania umowy

Niedawno pisałem w szponach o wnoszeniu zabezpieczenia. Dzisiaj będzie o jego zwrocie. A ściślej: o terminie, do jakiego powinno obowiązywać zabezpieczenie wnoszone w postaci niepieniężnej (zwykle – gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej). Sprawa zaś o tyle jest ważna, że takie właśnie niepieniężne formy w przypadku zabezpieczenia są niezwykle popularne. Dość rzadko zdarza się bowiem, aby wykonawca chciał zamrażać żywą gotówkę na często bardzo długi okres.

Zgodnie z art. 147 ust. 2 Pzp zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Nie ma zatem wątpliwości, iż w okresie obowiązywania umowy zabezpieczenie powinno również nieprzerwanie obowiązywać. Art. 151 Pzp precyzuje, kiedy następuje zwrot zabezpieczenia: 30 dni od dnia uznania zamówienia za należycie wykonane, a w przypadku części pozostawionej na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi jakości (maksymalnie do 30%) – 15 dni od dnia zakończenia okresu tej rękojmi.
Czytaj dalej

O zwrocie zabezpieczenia przed upływem okresu rękojmi

Zdarzyło mi się spotkać z pytaniem, czy zamawiający może zwrócić zabezpieczenie przed upływem okresu rękojmi za wady. Wątpliwość wynika z redakcji art. 151 ust. 2 Pzp, gdzie nie napisano wprost, że zamawiający może zatrzymać część zabezpieczenia na okres rękojmi, a jedynie jaka może być kwota zatrzymanej części. Nie jest to zresztą moim zdaniem żaden błąd redakcyjny, ustawa w tym zakresie jest jednoznaczna, choć może nie krystalicznie czytelna. Oczywiście, zamawiający może, ale nie musi zatrzymywać zabezpieczenia na okres rękojmi za wady. Skoro zamawiający może zatrzymać maksymalnie 30%, równie dobrze, może zatrzymać mniej, albo wręcz nic. Gdy kupuję ołówki, rękojmia na nie obowiązuje (kodeksowa), jednak czy jest sens domagać się zabezpieczenia na okres rękojmi za wady ołówków? Ba, czy przy zakupie ołówków w ogóle jest sens wymagać zabezpieczenia?

Prawie trzy lata temu pisałem w szponach o mechanizmie zmniejszania zabezpieczenia w toku obowiązywania umowy. Tym razem chciałbym napisać (i to będzie krótki tekst), że w zasadzie podobne zmniejszanie może mieć miejsce w toku obowiązywania rękojmi. Zamawiający może zatrzymać na ten czas do 30% wartości zabezpieczenia, ale może równie dobrze nic nie zatrzymywać. Czy to oznacza, że jeśli zamawiający zdecyduje się na zatrzymanie części zabezpieczenia na okres rękojmi, to czy to zabezpieczenie musi być utrzymywane przez cały jej okres – i przez cały czas w tej samej wysokości? Moim zdaniem nie. Skoro zamawiający może w ogóle tego zabezpieczenia nie wymagać, może również zwrócić je wcześniej. Jeśli tylko jest sens tego rozwiązania, np. wady danych urządzeń ujawniają się najczęściej w pierwszym okresie ich użytkowania, a dalsze utrzymywanie zabezpieczenia byłoby nieekonomiczne, biorąc pod uwagę ryzyko ujawnienia się wad i koszt takiej gwarancji (a pamiętajmy, że summa summarum za zabezpieczenie płaci zamawiający, bo wykonawca przecież wszelkie koszty wlicza w cenę oferty).
Czytaj dalej

Zabezpieczenie po macoszemu – w umowie

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy bywa traktowane przez zamawiających po macoszemu. Tymczasem w postaci tego zabezpieczenia ustawodawca dał zamawiającemu potężne narzędzie służące egzekwowaniu jego roszczeń w toku realizacji umowy i lekceważące doń podejście może potem odbić się zamawiającemu przykrą czkawką. Pamiętajmy wszak o prawdzie podstawowej (cud prawdziwy, że nie zdarzyło mi się jeszcze chyba tego napisać w szponach, bo powtarzam to nieustająco): umowę pisze się na złe, a nie na dobre czasy. W przypadku „dobrych czasów” ani zabezpieczenie, ani w ogóle umowa mogłaby nie być potrzebna. Ale w zamówieniach publicznych zwykle nie wiemy, czy zamówienie otrzyma „nasz Janek” czy ktoś kompletnie nieznany i obcy. Ba, nie wiadomo, czy „nasz Janek” nie zbiesi się w trakcie realizacji umowy i nagle okaże się, że nie jest tak różowo, jak było dawniej.

W okolicach 1 stycznia bieżącego roku często trafiałem na pytania typu: zmieniają się stawki podatku VAT, w związku z tym podwyższamy wysokość wynagrodzenia, czy i jak zmusić wykonawcę, aby podniósł zabezpieczenie? Cóż, problemu by nie było, gdyby zabezpieczenie odpowiednio w umowie opisać. Rzecz jasna, od nikogo nie można oczekiwać, aby w umowie przewidzieć każdą potencjalną okoliczność, jaka może się przydarzyć, ale potencjalna zmiana wynagrodzenia to naprawdę nie jest żaden cud zdarzający się raz na sto lat… I zabezpieczenie naprawdę nie zasługuje, by w umowie podawać tylko jego wysokość oraz przepisywać art. 151 Pzp. Szczególnie gdy mówimy o umowie na dłuższy okres i na większe pieniądze.
Czytaj dalej

Zmniejszenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy

Wszelkie wymogi w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy zamawiający winien określić już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia: już wtedy musi być jasne m.in., jaka jest wysokość zabezpieczenia (w procentach rzecz jasna), jakie są dopuszczalne formy jego wnoszenia (bo ustawa daje zamawiającemu pewną elastyczność), wreszcie jak to zabezpieczenie będzie zwracane. To wszystko wpływa przecież na poziom kosztów wykonawcy, a co za tym idzie – ceny oferty. Ustalenie tych elementów przez zamawiającego, ba, sama decyzja o żądaniu zabezpieczenia (to jest wszak fakultatywne, a nie obowiązkowe) powinna zależeć zawsze od oceny przez zamawiającego ryzyka związanego z realizacją umowy. Jasne, w przypadku każdej umowy może się zdarzyć sytuacja katastrofalna, gdy powstanie zobowiązanie wykonawcy do wyrównania szkód poniesionych przez zamawiającego o ogromnej wartości. Prawdopodobieństwo zaistnienia takiej sytuacji zwykle jednak nie jest zbyt wielkie, a często zmierzające do zera. Nadmierne zaś żądanie zamawiającego rykoszetem trafia w niego: summa summarum za zabezpieczenie i tak ostatecznie płaci właśnie on (a im wyższe zabezpieczenie, tym drożej).

Patrząc na realizację zobowiązań umownych jako proces dość często można dostrzec, że ryzyko wystąpienia roszczeń finansowych zamawiającego wobec wykonawcy zmienia się w toku tego procesu. Przykład można znaleźć już w samej ustawie: większa wartość zabezpieczenia w toku realizacji umowy (100% jego kwoty), mniejsza (maksimum 30%, ale równie dobrze nic) w okresie rękojmi za wady. Owszem, w tym okresie rękojmi mogą ujawnić się wady wynikające ze złego wykonania przedmiotu zamówienia, ale większe ryzyko pojawienia się roszczeń zamawiającego jest zawsze na etapie realizacji tego przedmiotu (kary umowne za ewentualne opóźnienia, rozwiązanie umowy z winy wykonawcy, wreszcie wady, które są widoczne już na tym etapie, czy szkody wówczas wyrządzone).
Czytaj dalej