O dyskryminacji przez zabezpieczenie

Pisząc swego czasu w „szponach” o problemach z ceną brutto – a raczej o barierach, jakie sprawiają sztywne przepisy ustawy związane z tą ceną – wspomniałem tam dość lakonicznie o problemie, jaki może niekiedy stanowić obowiązek oceny ofert wedle takich cen dla niektórych zamawiających, których znacznie bardziej interesuje cena netto. Lektura niedawnych wyników kontroli Prezesa UZP wskazała mi kolejne pole, na którym problem ceny brutto może stanowić nieoczekiwany problem. Chodzi mianowicie o sprawę, która posłużyła za podstawę uchwały KIO z 3 marca br., sygn. akt KIO/KU 11/14.

Jaką straszną przewinę popełnił zamawiający, że Prezes UZP w wynikach kontroli uprzedniej postanowił mu ją wytknąć? Cóż, zamawiający postanowił zażądać zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 7% ceny oferty netto, a nie brutto, i Prezes uznał to działanie za naruszenie art. 150 ust. 1 Pzp. Fakt, przepis ten stanowi, że wysokość zabezpieczenia ustala się w odniesieniu do ceny całkowitej podanej w ofercie, a cena, jak to wynika z art. 2 pkt 1 Pzp, zawiera podatek od towarów i usług. Naruszenie zostało zatem dokonane, trudno zatem Prezesowi zarzucać, że postąpił niezgodnie z prawem. Można natomiast się zastanawiać nad innym problemem: mianowicie, po co to wytykanie mu było?
Czytaj dalej

Zabezpieczenie po macoszemu – w siwz

Ostatnio było o problemach z niedostatecznymi zapisami dotyczącymi zabezpieczenia należytego wykonania umowy w umowie (wzorze czy istotnych postanowieniach przygotowanych przez zamawiającego). Tymczasem w praktyce identyczny problem nieopisywania pewnych spraw a potem płakania nad rozlanym mlekiem dotyczy kwestii zabezpieczenia już na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Umowa bowiem reguluje tylko takie sprawy, które dzieją się od momentu jej podpisania (śmieszą mnie nieodmiennie wzory umów, w których jest napisane: „Wykonawca wniesie przed podpisaniem umowy zabezpieczenie…”). Specyfikacja reguluje zaś zasady, których strony postępowania mają się trzymać do momentu jej podpisania. Jeśli zatem zamawiający ma jakieś oczekiwania wobec zabezpieczenia – które co do zasady powinno być wniesione przed podpisaniem umowy – powinien je opisać właśnie w specyfikacji.

Tymczasem zamawiający dość często zapisy dotyczące zabezpieczenia w specyfikacji traktują jak niechciane dziecko. Owszem, jest wartość w procentach od ceny, bywają dopuszczalne formy, są terminy zwrotu (choć w tym zakresie sama umowa by wystarczyła), bywa niekiedy numer rachunku bankowego, na który należy wnieść zabezpieczenie, ale nic więcej. A potem się zdarza, że zamawiający zaczyna się zastanawiać, co zrobić z pasztetem, który wynikł z zapisów zabezpieczenia wniesionego w gwarancji. Owszem, zamawiający nie życzył sobie, aby gwarancja była warunkowa, wręcz przeciwnie. Tylko nic na ten temat nie napisał w specyfikacji, bo uważał to za rzecz oczywistą. Tymczasem to, co oczywiste zdaje się być zamawiającemu, bywa nieoczywiste dla innych osób. I choć niekiedy zamawiający będzie miał rację, to dojście do tej racji może zjeść wiele czasu i nerwów, jeśli nie pieniędzy.
Czytaj dalej

Zabezpieczenie po macoszemu – w umowie

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy bywa traktowane przez zamawiających po macoszemu. Tymczasem w postaci tego zabezpieczenia ustawodawca dał zamawiającemu potężne narzędzie służące egzekwowaniu jego roszczeń w toku realizacji umowy i lekceważące doń podejście może potem odbić się zamawiającemu przykrą czkawką. Pamiętajmy wszak o prawdzie podstawowej (cud prawdziwy, że nie zdarzyło mi się jeszcze chyba tego napisać w szponach, bo powtarzam to nieustająco): umowę pisze się na złe, a nie na dobre czasy. W przypadku „dobrych czasów” ani zabezpieczenie, ani w ogóle umowa mogłaby nie być potrzebna. Ale w zamówieniach publicznych zwykle nie wiemy, czy zamówienie otrzyma „nasz Janek” czy ktoś kompletnie nieznany i obcy. Ba, nie wiadomo, czy „nasz Janek” nie zbiesi się w trakcie realizacji umowy i nagle okaże się, że nie jest tak różowo, jak było dawniej.

W okolicach 1 stycznia bieżącego roku często trafiałem na pytania typu: zmieniają się stawki podatku VAT, w związku z tym podwyższamy wysokość wynagrodzenia, czy i jak zmusić wykonawcę, aby podniósł zabezpieczenie? Cóż, problemu by nie było, gdyby zabezpieczenie odpowiednio w umowie opisać. Rzecz jasna, od nikogo nie można oczekiwać, aby w umowie przewidzieć każdą potencjalną okoliczność, jaka może się przydarzyć, ale potencjalna zmiana wynagrodzenia to naprawdę nie jest żaden cud zdarzający się raz na sto lat… I zabezpieczenie naprawdę nie zasługuje, by w umowie podawać tylko jego wysokość oraz przepisywać art. 151 Pzp. Szczególnie gdy mówimy o umowie na dłuższy okres i na większe pieniądze.
Czytaj dalej

Zmniejszenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy

Wszelkie wymogi w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy zamawiający winien określić już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia: już wtedy musi być jasne m.in., jaka jest wysokość zabezpieczenia (w procentach rzecz jasna), jakie są dopuszczalne formy jego wnoszenia (bo ustawa daje zamawiającemu pewną elastyczność), wreszcie jak to zabezpieczenie będzie zwracane. To wszystko wpływa przecież na poziom kosztów wykonawcy, a co za tym idzie – ceny oferty. Ustalenie tych elementów przez zamawiającego, ba, sama decyzja o żądaniu zabezpieczenia (to jest wszak fakultatywne, a nie obowiązkowe) powinna zależeć zawsze od oceny przez zamawiającego ryzyka związanego z realizacją umowy. Jasne, w przypadku każdej umowy może się zdarzyć sytuacja katastrofalna, gdy powstanie zobowiązanie wykonawcy do wyrównania szkód poniesionych przez zamawiającego o ogromnej wartości. Prawdopodobieństwo zaistnienia takiej sytuacji zwykle jednak nie jest zbyt wielkie, a często zmierzające do zera. Nadmierne zaś żądanie zamawiającego rykoszetem trafia w niego: summa summarum za zabezpieczenie i tak ostatecznie płaci właśnie on (a im wyższe zabezpieczenie, tym drożej).

Patrząc na realizację zobowiązań umownych jako proces dość często można dostrzec, że ryzyko wystąpienia roszczeń finansowych zamawiającego wobec wykonawcy zmienia się w toku tego procesu. Przykład można znaleźć już w samej ustawie: większa wartość zabezpieczenia w toku realizacji umowy (100% jego kwoty), mniejsza (maksimum 30%, ale równie dobrze nic) w okresie rękojmi za wady. Owszem, w tym okresie rękojmi mogą ujawnić się wady wynikające ze złego wykonania przedmiotu zamówienia, ale większe ryzyko pojawienia się roszczeń zamawiającego jest zawsze na etapie realizacji tego przedmiotu (kary umowne za ewentualne opóźnienia, rozwiązanie umowy z winy wykonawcy, wreszcie wady, które są widoczne już na tym etapie, czy szkody wówczas wyrządzone).
Czytaj dalej