O dacie ważności zabezpieczenia

Półtora roku temu pisałem w „szponach” o tym, kiedy zabezpieczenie należytego wykonania umowy powinno być wnoszone przez wykonawców. Dziś będzie o tym, na jaki okres należy je wnosić. Bo i z tym bywają problemy. Oczywiście, w tych rozważaniach pominę zabezpieczenie w gotówce – bo w tym przypadku zamawiający ma w swej dyspozycji kwotę kaucji, dopóki jej nie odda. W przypadku innej formy zabezpieczenia (najczęściej gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej) zawsze jest jakiś termin jej obowiązywania, najczęściej oznaczony konkretną datą.

Jeden z problemów dotyczy części zabezpieczenia pozostawianej po wykonaniu zamówienia na okres rękojmi za wady. Oczywiście, zamawiający musi w specyfikacji przewidzieć, jakiego zabezpieczenia będzie wymagał i kiedy będzie je zwracał. Jeśli zamawiający przewidzi pozostawienie części zabezpieczenia na pokrycie roszczeń z rękojmi – czy wykonawca może w momencie podpisania umowy przedstawić zabezpieczenie tylko na okres realizacji zamówienia, obiecując, że później przedłuży zabezpieczenie na okres rękojmi? Cóż, co do zasady nie. Ustawa co prawda nie stanowi o tym wprost, ale termin wniesienia zabezpieczenia wynika pośrednio z art. 46 ust. 5 pkt 2 czy art. 94 ust. 3 Pzp. Ustawodawca przewidział też w art. 150 Pzp wyjątkową procedurę wnoszenia zabezpieczenia w częściach, przez okres realizacji umowy. A więc przeciwnie – poza tym wyjątkiem zabezpieczenie powinno być wniesione w całości od razu.
Czytaj dalej

O odmowie wypłaty z gwarancji

O tym, jaka jest natura wadium czy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w zamówieniach publicznych, rozwodzić się chyba nie trzeba. Istotne jest to, że są to instrumenty, które mają zapewnić pewien automatyzm w dochodzeniu roszczeń od wykonawców. W przypadku wadium – z tytułu (niezależnie od rozbudowanych przesłanek) uchylenia się od podpisania umowy. W przypadku zabezpieczenia – z tytułu nienależytego jej wykonywania. Ten automatyzm jest automatycznie zapewniony w przypadku wniesienia wadium lub zabezpieczenia w formie pieniądza. Zamawiający jest jego faktycznym dysponentem i nikt go nie chwyta za rękę, gdy po ten pieniądz sięga. Ustawa Pzp dopuszcza jednak także inne formy tych zabezpieczeń, z których najczęściej w praktyce stosowane są gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe. Z natury rzeczy gwarancje mogą być rozmaite, w tym również i takie, które nie muszą powodować automatycznego przejęcia gwarantowanej kwoty przez beneficjenta gwarancji (mogą być np. warunkowe).

Dlatego zamawiający zwykle (w swoim dobrze pojętym interesie) zapisy dotyczące poszczególnych form uszczegóławiają w ten sposób, aby zapewnić sobie automatyzm w uzyskaniu wadium. Stąd wymogi, aby składane gwarancje bankowe czy ubezpieczeniowe były bezwarunkowe i płatne na pierwsze żądanie… Zamawiającemu nie chodzi bowiem o arbitra – a tym bardziej o arbitra z natury rzeczy stronniczego (gwarant z natury rzeczy jest bowiem zainteresowany w tym, aby pieniędzy nie wypłacać). O tym, co zamawiający powinien uwzględnić w takich opisach, pisałem w szponach przed laty (tu i tu). Mimo to, w praktyce zdarza się, że choć gwarancja zawiera zapisy o bezwarunkowości, o zapłacie na pierwsze żądanie, i tak gwarant odmawia wypłaty kwoty gwarancyjnej beneficjetnowi/zamawiającemu.
Czytaj dalej

O terminie wniesienia zabezpieczenia

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy – jak wynika z samej nazwy tego instrumentu, a także z art. 147 Pzp – służy zabezpieczeniu roszczeń związanych z realizacją umowy. Art. 151 stanowi o tym, kiedy zabezpieczenie powinno być zwrócone, jednak nie ma przepisu, który stanowiłby wprost, kiedy powinno zostać wniesione. Można jednak wskazać prostą zasadę wynikającą z samej, wskazanej wyżej, funkcji owego zabezpieczenia: skoro służy zabezpieczeniu roszczeń związanych z realizacją umowy, winno obowiązywać w całym okresie obowiązywania umowy. Nie powinno zaś być umowy bez zabezpieczenia, o ile oczywiście tego zabezpieczenia zamawiający wymagał (ma bowiem w tym zakresie wybór, którego dokonuje przy wszczęciu postępowania).

Przepisy ustawy traktują wniesienie zabezpieczenia i zawarcie umowy jako dwa odrębne zdarzenia, nie narzucając ich kolejności. Tak jest w art. 46 ust. 1a Pzp, który stanowi o zwrocie wadium. Tak jest w ust. 5 tego samego artykułu, który z kolei stanowi o zatrzymaniu wadium. Wreszcie – co najistotniejsze – mamy art. 94 ust. 3 Pzp, który pozwala na wybór kolejnej oferty, gdy wybrany pierwotnie wykonawca uchyla się od podpisania umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia. Pojawia się pewien problem. Co jeśli najpierw dojdzie do zawarcia umowy, a dopiero potem okaże się, że wykonawca nie wniósł zabezpieczenia? Czy zamawiający może dokonać wyboru kolejnej oferty, mając już zawartą umowę z innym wykonawcą? Czy można zawrzeć dwie umowy na ten sam przedmiot?
Czytaj dalej

Zabezpieczenie po macoszemu – w umowie

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy bywa traktowane przez zamawiających po macoszemu. Tymczasem w postaci tego zabezpieczenia ustawodawca dał zamawiającemu potężne narzędzie służące egzekwowaniu jego roszczeń w toku realizacji umowy i lekceważące doń podejście może potem odbić się zamawiającemu przykrą czkawką. Pamiętajmy wszak o prawdzie podstawowej (cud prawdziwy, że nie zdarzyło mi się jeszcze chyba tego napisać w szponach, bo powtarzam to nieustająco): umowę pisze się na złe, a nie na dobre czasy. W przypadku „dobrych czasów” ani zabezpieczenie, ani w ogóle umowa mogłaby nie być potrzebna. Ale w zamówieniach publicznych zwykle nie wiemy, czy zamówienie otrzyma „nasz Janek” czy ktoś kompletnie nieznany i obcy. Ba, nie wiadomo, czy „nasz Janek” nie zbiesi się w trakcie realizacji umowy i nagle okaże się, że nie jest tak różowo, jak było dawniej.

W okolicach 1 stycznia bieżącego roku często trafiałem na pytania typu: zmieniają się stawki podatku VAT, w związku z tym podwyższamy wysokość wynagrodzenia, czy i jak zmusić wykonawcę, aby podniósł zabezpieczenie? Cóż, problemu by nie było, gdyby zabezpieczenie odpowiednio w umowie opisać. Rzecz jasna, od nikogo nie można oczekiwać, aby w umowie przewidzieć każdą potencjalną okoliczność, jaka może się przydarzyć, ale potencjalna zmiana wynagrodzenia to naprawdę nie jest żaden cud zdarzający się raz na sto lat… I zabezpieczenie naprawdę nie zasługuje, by w umowie podawać tylko jego wysokość oraz przepisywać art. 151 Pzp. Szczególnie gdy mówimy o umowie na dłuższy okres i na większe pieniądze.
Czytaj dalej