O ograniczaniu przedmiotu umowy

Jakoś tak się przyjęło, że powiększenie przedmiotu umowy zawsze stanowiło problem – wszak chodzi o poszerzenie zakresu zamówienia, a zatem potencjalne udzielenie nowego zamówienia, natomiast na pomniejszenie zakresu tegoż przedmiotu patrzymy znacznie bardziej liberalnie. Problem w tym, że nie zawsze słusznie.

Zagadnieniem tym nieraz zajmowała się Krajowa Izba Odwoławcza, wskazując, że możliwość zmniejszenia zakresu zamówienia podczas realizacji umowy przez zamawiającego powinna być ograniczona. Wszak jeśli zamawiający pisze, że zamierza kupić tonę papieru, ale zastrzega sobie prawa kupienia mniejszej ilości – cóż, może się okazać, że zamiast tony będzie to 1 ryza, a wówczas koszty jednostkowe realizacji takiego zamówienia będą znacznie wyższe niż w przypadku zakładanej tony. Dlatego nieraz pouczano zamawiających, że powinni określać w opisie przedmiotu zamówienia minimalny zakres zamówienia, którego realizacji są pewni (pisałem o tym w różnych tekstach o naturze opcji – na łamach „Doradcy” w 2009 r., a także i w szponach, w 2015 r.).
Czytaj dalej

O zmianie umowy o niewielkiej wartości

Minęły już prawie dwa lata, odkąd w ustawie Pzp pojawiła się możliwość zmiany umowy opisana w art. 144 ust. 1 pkt 6: gdy „łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie”. 2 lata, a do przepisu wciąż podchodzimy jak do przysłowiowego jeża, przyzwyczajeni przez lata do idei, że wszelka zmiana polegająca na powiększeniu wynagrodzenia wykonawcy jest zmianą karygodną, a przynajmniej wymagającą doskonałego uzasadnienia merytorycznego: że ten jeden jedyny, że żyć bez tego się nie da itd.

Wspomniany nowy przepis stanowi implementację art. 72 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE i analogicznych przepisów pozostałych dyrektyw zamówieniowych. Czytając naszą ustawę można odnieść wrażenie, że przesłanka ta stanowi odrębny przypadek od sytuacji, w której zmiana umowy jest oceniana jako nieistotna (jest wymieniona w katalogu przesłanek zmian „istotnych”). Dyrektywa formułuje to nieco inaczej i bardziej racjonalnie – mamy raczej do czynienia z sytuacją, gdy z powodu samej wartości zmiany nie musimy się zastanawiać nad tym, czy jest ona istotna, czy nie. Można zatem dokonać takiej zmiany niezależnie od oceny jej charakteru, a zatem – w dużym skrócie – niezależnie od tego, czy taka zmiana mogłaby mieć wpływ na wynik postępowania, na podstawie którego udzielono zamówienia.
Czytaj dalej

O „sztywnym” terminie realizacji zamówienia i poślizgu w postępowaniu

Całkiem niedawno, w pierwszym tegorocznym tekście, dotyczącym sposobu wskazywania terminu realizacji zamówienia, zapowiadałem, że kiedyś zastanowię się nad sytuacją, w której zamawiający określa termin realizacji zamówienia za pomocą konkretnej daty (zamiast – znacznie sensowniej w zdecydowanej większości przypadków – okresu od podpisania umowy), a postępowanie o udzielenie zamówienia się przeciąga ponad miarę. Temat leżał sobie w kolejce, ale w tym tygodniu na łamach „GP” pojawił się tekst „Duży poślizg w informatyzacji przetargów”, który skłonił mnie, aby temat z końca kolejki już wyciągnąć.

Wspomniany artykuł Sławomira Wikariaka dotyczy przetargu interesującego wszystkie osoby zajmujące się zamówieniami w naszym kraju, czyli zorganizowanego przez Ministerstwo Cyfryzacji postępowania na platformę „e-Zamówienia”. A wydźwięk tego artykułu jest w zasadzie taki: dotąd nie mamy podpisanej umowy na wykonanie tej platformy, więc szanse, że pojawi się ona na czas są bliskie zeru. UZP pracuje nad rozwiązaniem „awaryjnym”, które będzie możliwe do zastosowania w przypadku braku platformy w terminie przewidzianym ustawą, ale z lektury tekstu wynoszę wrażenie, że owo rozwiązanie ma być po prostu powtórzeniem historii z elektronicznym JEDZ-em (zatem niewiele pracy wymaga, bo przy rozwiązaniu „awaryjnym” z elektronicznym JEDZ-em jedynym wysiłkiem UZP była informacja na stronie z instrukcją postępowania). Oby nie, bo przesyłanie zaszyfrowanych ofert pocztą do zamawiającego będzie elektronizacją zamówień niezwykle ułomną, a na dodatek zapewne niezgodną z przepisami, szczególnie w zakresie bezpieczeństwa i archiwizacji dokumentacji.
Czytaj dalej

O korzystnej dla zamawiającego zmianie umowy

Dziś znów raczej edukacyjnie, bez rozdzierania szat ani dzielenia włosa na czworo. W dawnych czasach, gdy art. 144 Pzp był dość zwięzły i nie wspominał o istotnych zmianach, znajdował się w nim zapis o tym, że dopuszczalne są zmiany umowy korzystne dla zamawiającego. Gdy do art. 144 Pzp dotarły „istotne zmiany”, owa korzystność stamtąd wyleciała. Niedawno art. 144 Pzp przeszedł kolejną rewolucję, w ramach której również nic nie wspomniano o takich zmianach. Czy to oznacza, że zmian korzystnych dla zamawiającego wprowadzać do umów nie wolno (chyba że w umowie przewidzimy okoliczności i warunki wprowadzania takich zmian, jak na zmiany „istotne” przystało)? Nie, ale od 2006 r. (odkąd „korzystność” z Pzp zniknęła) takie pytania nieustająco wracają, myślę więc, że warto tym się zająć.

Przede wszystkim na czym może polegać zmiana korzystna dla zamawiającego? Możliwości są rozmaite. Zamawiający może w toku realizacji umowy uzyskać obniżkę ceny (bez zmiany zakresu czy innych istotnych elementów umowy), może zostać skrócony termin realizacji, wykonawca może wziąć na siebie jakieś ryzyka lub obowiązki pierwotnie przypisane zamawiającemu… I pewnie wiele innych. Oczywiście, takie sytuacje nie zdarzają się zbyt często, bo w końcu nikt raczej nie jest skłonny ustępować za darmo, ale mimo wszystko od czasu do czasu się pojawiają, z najrozmaitszych powodów.
Czytaj dalej

O zmianie umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki

Art. 144 Pzp (o którym szerzej pisałem przed niespełna dwoma laty) nie tylko nie odnosi się do każdej zmiany w umowie o zamówienie publiczne (wszak nie dotyczy zmian nieistotnych), ale także nie odnosi się do wszystkich umów zawartych w reżimie ustawy Pzp. Jak wprost stanowi jego treść, dotyczy on istotnych zmian umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Oferty takiej, a więc punktu odniesienia dla wskazanej dyspozycji, nie ma w jednym z trybów przewidzianych w Pzp: w trybie zamówienia z wolnej ręki (choć, na marginesie, widziałem już takie szalone wynalazki). Zamówienie z wolnej ręki to typowy tryb, w którym strony dochodzą do zawarcia umowy poprzez negocjacje (art. 72 kc.), a nie poprzez akceptację oferty (art. 66 kc.).

Co z tego faktu wynika? Nie stosuje się art. 144 Pzp, a zatem można wprowadzać do umowy istotne zmiany w porównaniu z pierwotnym jej brzmieniem, które nie zostały na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przewidziane. Ba, można w ogóle nie bawić się w takie przewidywania. Hulaj dusza, piekła nie ma? Cóż, tak dobrze nie jest. I m.in. z tego powodu Prezes UZP jeszcze w 2010 r. opublikował na swojej stronie UZP opinię „Dopuszczalność zmiany umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki”, w której z jednej strony wskazał, że art. 144 Pzp co prawda tu nie obowiązuje, a z drugiej – niewątpliwie słusznie – że istnieją pewne inne ograniczenia swobody stron.
Czytaj dalej

O istotnej zmianie umowy

Tym razem będzie odrobinę nietypowo. Nie będę bowiem próbował wyważać drzwi, jak to zwykle bywa (czasami – drzwi otwartych ;)), będzie raczej edukacyjnie. Tekst zresztą jest nakierowany także częściowo i na moje własne potrzeby. Chodzi mianowicie o zebranie orzecznictwa ETS (na pewno w sposób niewyczerpujący tematu) dotyczącego oceny dopuszczalności zmian w umowie o zamówienie publiczne. A ściślej – dotyczącego zakwalifikowania zmian do grupy istotnych, a zatem co do zasady zabronionych, chyba że – jak stanowi art. 144 Pzp – zmianę taką przewidziano w samej umowie (biorąc jednak pod uwagę fakt, że należy także przewidzieć warunki tej zmiany, idealna zmiana w ogóle zmianą nie będzie, a jedynie wejściem w życie odpowiedniego zapisu umownego :)).

Nie muszę dodawać, że temat to bardzo istotny i mimo, że zmieniony art. 144 Pzp obowiązuje już od kilku dobrych lat, wielu uczestników zamówieniowego rynku nie wyzbyło się jeszcze przyzwyczajeń z dawnych czasów, gdy dozwolona była każda zmiana wynikająca z nieprzewidywalnych okoliczności. Przewidywanie okoliczności potencjalnych istotnych zmian traktuje się w umowach wciąż po macoszemu. Już same przesłanki dokonania zmian bywają nieliczne nawet w umowach obarczonych wieloma ryzykami, a jeszcze rzadziej zamawiający próbują przewidzieć warunki dokonania tych zmian. A tymczasem dokonanie zmiany istotnej w sytuacji nieprzewidzianej w umowie może skutkować poważnymi konsekwencjami – nie sięgając daleko, odpowiedzialnością z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych albo karą finansową, a w przypadku zamówień finansowanych ze środków UE – korektą finansową (w wysokości 25% dofinansowania…).
Czytaj dalej

O podwykonawcach w „Buduj z Głową”

Będzie mały wyłom z cotygodniowej praktyki publikowania tutaj nowych, oryginalnych tekstów. Wybaczcie mi – jestem w środku remontu kuchni, jedno wielkie zamieszanie, kupa roboty, a na dodatek wyjazdowe szkolenie z kontaktów międzykulturowych. Aby jednak posuchy nie było, poniżej podaję linki dla trzech moich tekstów o charakterze podobnym do szponowych, które umieszczone zostały na łamach kwartalnika „Buduj z Głową”, w trzech jego kolejnych numerach z 2012 r. (a następnie, ze zwyczajowym opóźnieniem, udostępnione na jego stronie internetowej – ostatni w lutym). Wszystkie trzy teksty dotyczą problemu podwykonawstwa w zamówieniach publicznych i chociaż dwa pierwsze były pisane pod koniec 2011 r., a trzeci na początku 2012 r. – w międzyczasie właściwie nie straciły aktualności.

Linki:
Podwykonawcy w zamówieniach publicznych na roboty budowlane (część I)
Podwykonawcy w zamówieniach publicznych na roboty budowlane (część II)
Art. 647(1) kc w praktyce umów o roboty budowlane

Ps. Zdobywam doświadczenie jako wykonawca robót budowlanych. Może doświadczenie sprzedam? ;)

Zamówienie dodatkowe: aneks czy umowa?

Tytułowe zagadnienie bywa powodem bólu głowy wielu zamawiaczy. Szczególnie tych zamawiaczy, którzy udzielali zamówień dodatkowych, nawet pamiętając o stosownych przesłankach (dość często jednak nazbyt liberalnie interpretowanych), ale zapomniawszy kompletnie o przeprowadzeniu jakiegokolwiek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dogadywali się z wykonawcami, zawierali aneks do umowy (albo nawet i aneksu nie) i był „git”. Tymczasem wszystko byłoby pięknie, gdyby do tego „dogadywania się z wykonawcami” dorobili odpowiednią dokumentację świadczącą o tym, że rozmowy te odbywały się w ramach odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. A więc protokół postępowania, oświadczenie wykonawcy (+ dokumenty, jeśli przekraczamy progi unijne), oświadczenia osób po stronie zamawiającego (ich brak to przecież dyscyplina finansów publicznych) plus parę jeszcze papierków świadczących o tym, że ktoś zaprosił wykonawcę do negocjacji i jakieś negocjacje się odbyły.

Tematem niniejszej notki ma być jednak nie oczywista oczywistość w przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki przy zamówieniu dodatkowym, ale problem efektu tego postępowania, a zatem umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą na wykonanie tych zamówień. Bo na pozór wydaje się to proste: umowa piękna, aneks „be”. Bo przecież postępowanie o zamówienie publiczne kończy się zawsze umową (wszak z art. 2 pkt 13 Pzp wynika, że zamówienie publiczne to umowa, a z nowego punktu 7a tegoż samego artykułu – że celem postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki jest wynegocjowanie postanowień umowy), a jak aneks to pewnie i postępowania nie było. Tymczasem takie sztywne podejście ma swoje wady.
Czytaj dalej

Chytry dwa razy traci? (czyli jeszcze raz o zmianie VAT w umowie)

Kilka tygodni temu pisałem tu dłużej o zmianie podatku VAT (konkretnie 30 sierpnia) odnosząc się do możliwości zmiany stawki podatku VAT w umowie (a w ślad za tym – wysokości wynagrodzenia umownego) na gruncie przepisów Pzp w sytuacji, gdy nastąpi ustawowa zmiana wysokości tych stawek. Długo i zawile odnosiłem się do tego, co począć, gdy w umowie taka zmiana jest nieprzewidziana powołując się na okoliczności wymienione w kodeksie cywilnym. Tymczasem Urząd Zamówień Publicznych opublikował w tym tygodniu na swojej stronie opinię w sprawie możliwości zmiany umowy w takim wypadku. Opinii – dodajmy – ciekawej i sensownej.

To co sprawia, że wracam do tematu to fakt, że w opinii tej zwrócono uwagę na aspekt sprawy, którego kompletnie – i zdaje się niesłusznie – w powołanej wyżej notce nie poruszyłem. Mianowicie chodzi o rozważania zawarte w punkcie V opinii, a dotyczące zakwalifikowania zmiany umowy w zakresie zmiany wynagrodzenia wynikającej ze zmiany podatku VAT jako zmiany „istotnej” lub „nieistotnej” (co, jak z ostrożności dodam, ma kluczowe znaczenie w kontekście obecnego brzmienia art. 144 ust. 1 Pzp). Autor opinii mianowicie patrzy na ową „istotność” nie z punktu widzenia skali zmian w umowie (a więc nie jest kluczowe, o ile zmienia się wynagrodzenia), tego czego dotyczą (sam w sobie fakt, że chodzi o wynagrodzenie, niczego nie przesądza).
Czytaj dalej

Cesja wierzytelności w zamówieniach publicznych

Zgodnie z przepisem art. 509 kodeksu cywilnego, „wierzyciel może bez zgody dłużnika przenieść wierzytelność na osobę trzecią (przelew), chyba że sprzeciwiałoby się to ustawie, zastrzeżeniu umownemu albo właściwości zobowiązania”. Temat ten jest dość istotny w kontekście zamówień publicznych szczególnie obecnie, gdy coraz większa ilość zamawiających rozglądając się za różnymi źródłami finansowania, rozważa transakcje związane z rozterminowaniem należności czy podobnymi, a które zwykle nierozerwalnie z cesją (przelewem) wierzytelności są związane.

Sam temat, choć obecny w kolejce do szponów już od dość dawna, wypłynął w moim przypadku ostatnio w wyniku dyskusji, w jaką wdałem się podczas pewnego seminarium poświęconego zamówieniom na usługi bankowe. W skrócie poszło o to, że prowadząca seminarium stwierdziła, że niemożliwa jest cesja przez bank swojej wierzytelności od zamawiającego w zakresie spłaty zaciągniętego w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego kredytu, choć sprawa dalej rozciągnęła się na cesję w zamówieniach „w ogóle”.
Czytaj dalej