Jeszcze raz o kłopocie z gwarancją wadialną konsorcjum

Temat gwarancji wadialnej konsorcjum, chociaż w gruncie rzeczy dotyczący stosunkowo niewielkiej liczby przypadków, a i tu często eliminowany przez samych wykonawców poprzez złożenie gwarancji niebudzącej wątpliwości, zaprząta głowy zamówieniowców od dobrych paru lat i zaowocował bardzo dużą liczbą rozmaitych wyroków – w tym licznych sądowych. Wszak do omówionych w „Szponach” w listopada 2015 doszły liczne następne, a Prezes UZP jeden z takich wyroków postanowił wykorzystać w celu uzyskania orzeczenia Sądu Najwyższego. Na wyrok SN jednak trochę poczekaliśmy, a gdy już został wydany, to poczekaliśmy dobrych parę miesięcy na publikację jego uzasadnienia (które parę tygodni pojawiło się pod tym linkiem).

Po wydaniu wyroku UZP wydało komunikat (który chciałbym podlinkować, ale tajemniczym sposobem – jak to często w przypadku UZP bywa – zniknął ze strony; jego treść szczęśliwie można odnaleźć choćby na stronie Doradcy). W komunikacie tym napisano między innymi: „Rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego oznacza, że gwarancja wadialna wystawiona po zawiązaniu konsorcjum wyłącznie na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego stanowi skuteczne zabezpieczenia oferty wspólnej i nie może stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu”. Zero wątpliwości. Jako osobę, której zdanie jest przeciwne (co wyraziłem nie tylko w podlinkowanym na wstępie tekście ze „Szponów”, ale i w artykule z „Zamawiającego” z listopada/grudnia 2015), wielce mnie to uzasadnienie interesowało.
Czytaj dalej

O terminie związania ofertą i terminie obowiązywania wadium

O wymogach, jakie powinno spełniać wadium wnoszone w formie niepieniężnej w ustawie nie ma prawie nic – wymienione są tylko jego formy. Jednak biorąc pod uwagę charakter wadium, cel jego wnoszenia, a także inne uregulowania wynikające z ustawy nie ma specjalnych wątpliwości co do tego, jakie wymagania powinno takie wadium spełniać (na uboczu pozostawiam tu dyskusję o tym, czy wadium w postaci gwarancji powinno odnosić się do wszystkich członków gwarancji). Tyle tylko, że każdy zamawiający musi takie wymagania opisać w swoje specyfikacji. Że bezwarunkowa, że płatna na pierwsze żądanie, że w wysokości takiej a takiej, i wreszcie, że ważna co najmniej przez okres związania ofert.

Dlaczego przez okres związania ofert? Cóż, dlatego, że przez ten okres wykonawca jest zobowiązany do podpisania umowy z zamawiającym. Gdy związanie upłynie takiego obowiązku już nie ma, a zatem nie ma także podstaw do zabierania wadium czyli karania wykonawcy za niepodpisanie umowy czy brak innego aktywnego udziału w postępowaniu (skoro jego celem – choć w ustawie nie ma tego zapisanego – jest właśnie podpisanie umowy).
Czytaj dalej

O kłopocie z gwarancją wadialną konsorcjum

Parę dni temu w ręce czytelników trafił najnowszy, listopadowo-grudniowy numer „Zamawiającego” – a w nim mój tekst na temat rozdźwięku w orzecznictwie dotyczącego gwarancji wadialnych zabezpieczających oferty składane przez konsorcja – w sytuacji, gdy w takiej gwarancji nie ma wymienionych wszystkich członków owego konsorcjum. W ostatnich tygodniach pojawiły się trzy orzeczenia sądowe dotyczące tego tematu: wyrok SO w Słupsku z 23 lipca 2015 r., sygn. akt IV Ca 357/15 i dwa wyroki SO w Warszawie – z 10 września 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1041/15 i z 14 października 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1313/15. I najciekawszy w tym wszystkim jest fakt, że nie dość, że mamy rozbieżność orzeczniczą w przedmiotowej kwestii w KIO, to doczekaliśmy się też rozbieżności orzeczniczej w Sądzie Okręgowym w Warszawie – albowiem w dwóch wyrokach sąd ten zajmuje dwa przeciwne stanowiska :) Nieszczęśliwie się złożyło, że swój tekst dla „Zamawiającego” musiałem oddać redakcji, gdy trafiły do mnie tylko wyrok słupski i informacja o pierwszym z wyroków warszawskich.

W swoim tekście bronię poglądu, iż gwarancja musi obejmować całe konsorcjum – tymczasem ostatni z wymienionych wyżej wyroków był przeciwny, a UZP opublikował na swojej stronie internetowej informację o nim (i tylko o nim) ze znamiennym komentarzem: „Wydany w niniejszej sprawie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie ma istotne znaczenie systemowe w kontekście rozbieżności w orzecznictwie na tle treści gwarancji wadialnej wystawionej dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, a także praktyki stosowania ustawy Pzp.” Nie mówię „nie”. Ale warto pochylić się nad wszystkimi trzema ostatnimi orzeczeniami, a nie tylko jednym, nawet jeśli tylko w tym jednym wypadku wyrok KIO był zaskarżony przez Prezesa UZP.
Czytaj dalej

O terminie upływającym w sobotę

Wielki zamęt posiał w umysłach zamówieniowych Prezes UZP, który 5 marca 2015 r. opublikował na swojej stronie internetowej odpowiedź na interpelację poselską dotyczącą sposobu liczenia terminów na wniesienie odwołania. Wbrew wszelkiej dotychczasowej praktyce wskazał tam, że jeśli termin wniesienia odwołania miałby upłynąć w sobotę – winno się uznawać, iż upływa w najbliższym dniu roboczym, czyli w poniedziałek. A wszystko zaczęło się od skargi do Trybunału Konstytucyjnego, której autor wyraził oburzenie z ograniczania jego praw z powodu zamykania UZP nie tylko w soboty, ale także w normalne dni w godzinach wieczornych.

KIO (i sądy) interpretując art. 115 k.c. („Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy, termin upływa dnia następnego.”) stwierdzają, że sobota nie jest dniem wolnym od pracy w rozumieniu ustawy o dniach wolnych od pracy (obecnie mamy tam wymienione tylko 13 świąt i niedziele. Autor skargi zwrócił uwagę jednak, że sądy administracyjne na gruncie bardzo podobnego przepisu art. 57 § 4 k.p.a. („Jeżeli koniec terminu przypada na dzień ustawowo wolny od pracy, za ostatni dzień terminu uważa się najbliższy następny dzień powszedni.”) nie ujmują wymienionej wyżej ustawy dosłownie i uznają sobotę za dzień „równorzędny” z dniem ustawowo wolnym od pracy.
Czytaj dalej

O wadium w postaci potrącenia wierzytelności

Ostatni, siedemnasty numer „Zeszytów Orzeczniczych”, którym UZP łaskawie zechciało się podzielić z szerszą publicznością w grudniu ubiegłego roku, zawiera tezy z dwóch wyroków KIO dotyczących pewnego dość specyficznego tematu, który jednak znajduje się w obszarze nieco bardziej szczególnych zainteresowań autora :) Chodzi mianowicie o wyroki z 17 października 2013 r., sygn. akt KIO 2362/13 i z 21 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2591/13 i KIO 2593/13. W obu zajęto się kwestią wniesienia (albo raczej niewniesienia) wadium przez wykonawcę poprzez oświadczenie o potrąceniu z wierzytelności. Na początku nieco zaskoczył mnie taki zbieg okoliczności, jednak okazuje się, że oba orzeczenia dotyczyły tego samego przetargu, tego samego de facto wykonawcy i tego samego sposobu postępowania.

Sytuacja miała się następująco: wykonawca składając ofertę zamiast wnosić wadium w „tradycyjny” sposób, złożył oświadczenie na podstawie art. 498 kc. „że potrącamy naszą wierzytelność z wierzytelności (wyżej opisane) przysługujące [Zamawiającemu]. Wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej a co za tym idzie wadium wymagane w wyżej opisanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (…) uważamy za wniesione w ten sposób”. Tłumacząc to na ludzki język, zamawiający miał zapłacić wykonawcy jakąś kasę (zapewne wynagrodzenie za wykonane usługi). Wykonawca składając to oświadczenie zrzekał się części tego wynagrodzenia – nie chciał jego wypłaty, ale zatrzymania u zamawiającego na poczet wadium.
Czytaj dalej

O niewymaganych dokumentach

Problemem, który dość często napotykają zamawiający, a niekiedy płacą zań wykonawcy, jest dokładanie przez wykonawców do ofert dokumentów, których od nich ani ustawa, ani zamawiający nie wymagał. Kilka lat temu pisałem w szponach o tym, jak to niepotrzebnie zamawiający wymagają składania wraz z ofertami zaparafowanych przez wykonawców wzorów umów. Natomiast niezwykle często zdarza się, że zamawiający tego nie wymaga, a wykonawca sam z siebie taki zaparafowany wzór umowy dorzuci. Podobnie bywa z innymi dokumentami – niepotrzebnymi zaświadczeniami, kartami katalogowymi, opisami produktu…

Skoro zamawiający ich nie wymagał, oznacza to po prostu, że ich nie potrzebuje. Ba, nawet gdyby okazało się, że pominął je przypadkowo – i tak nie ma prawa żądać ich na kolejnym etapie. Co więcej, złożenie dodatkowego papierka może zrodzić w zamawiającym podejrzenie, że intencją wykonawcy jest zaoferowanie czegoś niezgodnego z siwz. Oczywiście, czasami dla wykonawcy jest tak lepiej – gdy nie jest pewien, czy proponowany produkt spełnia wymogi zamawiacza, lepiej aby skończyło się na odrzuceniu oferty niż na kłótniach przy realizacji umowy. Zwykle jednak dodatkowy papier to powiększenie ryzyka na dodatkowy problem…
Czytaj dalej

O pozornym konsorcjum

Kilka tygodni temu w komentarzu pod jednym ze szponowych tekstów podrzucono mi namiar na wielce interesujący wyrok KIO. Zanim zabrałem się do jego opisywania, minęło trochę czasu – mianowicie wykonawca złożył skargę na wyrok KIO do sądu, a wydobycie orzeczenia sądu okazało się sprawą czasochłonną. Najprostsza, wydawałoby się droga, czyli prośba o wyrok do zamawiającego, zakończyła się niczym. Ba, zamawiający w tej sytuacji nawet nie raczył odpowiedzieć na wniosek, ignorując obowiązujące w tej mierze przepisy. Zadziałał sprawnie natomiast sąd. I dziś wreszcie można się sprawą zająć.

A sprawa miała się tak: w przetargu na dostawę leków do szpitala ofertę złożyło konsorcjum składające się z dwóch podmiotów: producenta i dystrybutora leków oraz podmiotu świadczącego usługi finansowe na rynku związanym z ochroną zdrowia. Na gruncie normalnych zamówień publicznych – nic wielkiego, choć to raczej niespotykane, aby podmiot do tego stopnia oderwany od przedmiotu zamówienia chciał wziąć na siebie solidarną odpowiedzialność za jego wykonanie. Na gruncie dostaw do szpitali – to już sprawa ciekawsza. A wynika to z faktu, że na mocy art. 54 ust. 5 i 6 ustawy o działalności leczniczej ustawodawca postanowił ograniczyć swobodę cesji wierzytelności stwierdzając, że zmiana wierzyciela samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej wymaga zgody podmiotu tworzącego (bez tej zgody jest nieważna). A zatem nawet nie samego spzozu, ale marszałka, prezydenta miasta czy innego organu, który wobec spzozu wykonuje uprawnienia swego rodzaju właścicielskie.
Czytaj dalej

O odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

Bywają sytuacje, w których zamawiający musi stanąć przed dylematem: co zrobić z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który nie spełnia norm ustawowych, ale nie zachodzi żadna przesłanka z art. 24. Może zdarzyć się na przykład, że wniosek nie został złożony przez osobą uprawnioną. Może zdarzyć się kilka wniosków złożonych przez jednego wykonawcę (np. w jednym wypadku samodzielnie, w drugim – w konsorcjum). Może też zdarzyć się kilka wniosków złożonych pozornie przez różne podmioty, jednak w celu niewątpliwie utrudnienia uczciwej konkurencji (wyeliminowania jej z krótkiej listy). Można powiedzieć – to problemy bardzo rzadkie. Jednak czasami się zdarzają. I co zamawiający ma z tym począć?

Zwykle na etapie oceny wniosków zarzuty wobec wykonawców dotyczą spełniania warunków i skutkiem jest wykluczenie z postępowania na podstawie jednej z przesłanek zawartych w art. 24 Pzp. Nie ma tam jednak mowy o nieuczciwej konkurencji, nie ma mowy o składaniu kilku wniosków, nie ma wreszcie mowy o jakichkolwiek zarzutach wobec wniosku, a nie wykonawcy (czyli na przykład nieważności na podstawie odrębnych przepisów). Słowem nie ma opcji odrzucenia wniosku.
Czytaj dalej

O rozwiązaniu umowy o zamówienie publiczne

Niejednokrotnie w zamówieniach publicznych trafiają się sytuacje, w których umowy zawarte w tym reżimie zawierają zapisy o możliwości na przykład wypowiedzenia umowy przez strony bez żadnej przyczyny. Sytuacje takie zawsze mnie zastanawiają. Z jednej strony, z formalnego punktu widzenia, nie widać żadnych regulacji, wyraźnie stających przeciwko takiemu postępowaniu. Z drugiej – człowiek ma uczucie, że coś jest nie tak.

Ma uczucie, że coś jest nie tak z powodu samej idei zamówień publicznych. W ostatnich tekstach na tej stronie znalazły się tematy unieważnienia postępowania, czy obowiązku zawarcia umowy przez strony tegoż postępowania. Reżim zamówień publicznych w dużym stopniu nakierowany jest na nałożenie na strony postępowania obowiązku zawarcia umowy, a wyjątki od tego obowiązku – gdy zaistnieją przesłanki do tej umowy zawarcia – są nieliczne i ściśle sprecyzowane. Ale na zawarciu umowy zamówienie się nie kończy. Na cóż ten reżim, zmuszający strony do jej zawarcia, skoro zaraz potem któraś z nich może bezkarnie od zobowiązania umownego się wymigać?
Czytaj dalej

O związaniu ofertą i obowiązku zawarcia umowy

Zgodnie z definicją zamówienia publicznego (art. 2 pkt 13 Pzp) zamówienie to umowa zawierana między zamawiającym a wykonawcą. Konieczna jest zatem para podmiotów (przynajmniej para, bo podmiotów może być więcej – zawsze jednak grupują się przy dwóch biegunach tego stosunku), które odgrywają swoją rolę. Aby jednak umowę zawrzeć, trzeba wziąć udział w postępowaniu i tu również zarówno zamawiający, jak i wykonawca mają określone obowiązki do wykonania. Wśród tych zobowiązań jest jedno podstawowe – niezależnie od tego, po której stronie podmiot się znajduje, w pewnym momencie przekracza już granicę, spoza której wycofać mu się nie wolno (przynajmniej teoretycznie).

U wykonawców mamy do czynienia ze związaniem ofertą. Termin pojawia się w ustawie Prawo zamówień publicznych przede wszystkim w art. 85, ale i tam wyjaśniony nie jest – aby go zrozumieć, trzeba sięgnąć do art. 66 i n. kc. Idea jest prosta – jeśli jest wyznaczony jakiś termin związania, to przyjęcie oferty w tym terminie oznacza automatyczne zawarcie umowy. W zamówieniach publicznych jest nieco trudniej – umowa musi mieć formę pisemną. Ale w praktyce sprowadza się to do tego samego – do upływu tego terminu wykonawca nie ma prawa odmówić zawarcia umowy (była już o nim zresztą tutaj mowa dwukrotnie we wrześniu 2011 – tu i tu). Wykonawca może wykonywać różne czynności w postępowaniu – zadawać pytania, składać wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, negocjować postanowienia umowy, odwoływać się od treści siwz – ale złożenie oferty i upływ terminu na ich składanie jest właśnie przekroczeniem wyżej wspomnianej granicy, nałożeniem na siebie zobowiązania do wykonania zamówienia w razie, gdyby oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Czytaj dalej