O terminie rozpoczęcia realizacji umowy

Inspiracją dla dzisiejszego tekstu jest komentarz, jaki pojawił się w „szponach” w ubiegłym tygodniu i na który zresztą zdążyłem już odpowiedzieć – jednak temat jest miły, a komentarz dostrzeże mało kto. A chodzi o problem ustalenia terminu rozpoczęcia okresu realizacji umowy w sytuacji, gdy zamawiający nie wie, kiedy konkretnie on nastąpi. W przywołanym komentarzu pojawił się przykład usług ciągłych (a raczej okresowych czy powtarzających się okresowo), gdy obecna umowa obowiązuje do momentu wyczerpania środków, a moment ten trudno zaplanować. Ale taki problem może pojawić się także i w innych okolicznościach – np. jeśli budujemy jakiś obiekt i chcemy zapewnić jego ochronę, ochrona będzie nam potrzebna od momentu przejęcia wybudowanego obiektu (a zatem protokołu odbioru lub świadectwa przejęcia). A wiadomo, jak to jest z planami w takich sytuacjach ;)

Osobiście bardzo nie lubię umów, które obowiązują do dnia takiego a takiego albo do dnia wyczerpania środków, w zależności od tego co nastąpi wcześniej. Nie lubię właśnie z racji na konieczność ciągłego pilnowania i przewidywania kilka miesięcy naprzód, kiedy taki moment nastąpi, bo przecież nowy przetarg trzeba zacząć tych kilka miesięcy wcześniej (no, czasami kilka tygodni). A przecież problem można minimalizować. Już nie mówię o umowach z nieograniczonym limitem kwotowym, bo jak znam życie te w jednostkach sektora finansów publicznych nie przejdą (a i u niektórych innych zamawiających, ale tu – szczerze mówiąc – nie wiem dlaczego), ale można przecież chociażby posłużyć się swego rodzaju opcją. Że zamawiający będzie realizował przedmiot zamówienia w graniach plus-minus x%, przy czym ten „plus x%” może stanowić realne zabezpieczenie na wypadek gdyby umowa miała nam się za wcześnie skończyć. Oczywiście, rozwiązanie to nie jest idealne, ale myślę, że w większości przypadków problem by eliminowało, tyle tylko, że ten „plus x%” należałoby doliczyć do wartości zamówienia. Oczywiście, nie ma też odpowiednika takiego rozwiązania w przypadkach, gdy nie chodzi tylko o zwykłe następstwo umów i wyczerpywanie limitu, ale inne okoliczności.
Czytaj dalej

O nadzorach autorskich

Dość niedawno przez media przebiegła informacja o zarzutach stawianych przez CBA kierownikowi zamawiającego, który miał zamówić program funkcjonalno-użytkowy budynku z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Trzeba przyznać, że zastosował rozwiązanie absolutnie wyjątkowe, bowiem zlecił wykonanie PFU bez stosowania ustawy, kupując majątkowe prawa autorskie do użycia tegoż PFU (i zawartego w nim projektu koncepcyjnego) wyłącznie w postępowaniu przetargowym na zaprojektowanie i budowę budynku. Majątkowych praw autorskich do wykonania na podstawie tegoż PFU (i projektu koncepcyjnego) dokumentacji projektowej zamawiający już nie kupił. Zamiast tego zobowiązał wykonawcę budynku (tak przynajmniej we wzorze umowy, który był opublikowany na stronie www jako załącznik do specyfikacji na budowę), że ten kupi od autora PFU majątkowe prawa autorskie za kwotę trzykrotnie przekraczającą pierwotne wynagrodzenie i jednocześnie próg 30 tys. euro. Co by nie powiedzieć, niezwykle oryginalnie – zapewne zamawiający będzie się bronić, że nie wiedział, czy budynek ostatecznie będzie budowany czy nie, i że to wykonawca z drugiego przetargu będzie potrzebował praw do projektu, a nie zamawiający… Cóż, nie o tym jednak chciałem pisać.

Postanowienia umowy z wykonawcą robót budowlanych zawierały także zapis, że autor projektu koncepcyjnego będzie sprawował nadzór autorski podczas budowy „na zasadach określonych w odrębnej umowie”. I nie chodzi mi w tym momencie o ten konkretny przypadek, ale o – mam wrażenie – dość liczne przypadki, w których stosowana jest podobna zasada: najpierw zawierana jest umowa o projektowanie, a potem osobna umowa o nadzory autorskie. Oczywiście, druga umowa jest zawierana z tym samym podmiotem i nie ma znaczenia, czy mamy tu do czynienia z postępowaniem bez stosowania ustawy, czy z zamówieniem z wolnej ręki (pamiętajmy – zdaniem UZP nieuprawnionym), czy z trybem konkurencyjnym. Niezależnie bowiem od trybu nie spotkałem się dotąd z przypadkiem, aby nadzory autorskie realizował ktoś inny niż autor – choć jest to osąd obarczony sporym ryzykiem, bowiem nie śledzę jakoś szczególnie takich przypadków.
Czytaj dalej

O faktycznych potrzebach zamawiającego

Niedawno pisałem dla „Buduj z Głową” tekst o trudnym rozgraniczeniu pomiędzy obiektywnie uzasadnioną potrzebą zamawiającego i utrudnianiem uczciwej konkurencji. Chodziło o opis przedmiotu zamówienia, choć przecież tego typu problemy mamy także i w innych elementach zamówieniowego postępowania, np. warunkach udziału. W tym tygodniu trafił mi przed oczy wyrok KIO z 6 kwietnia ubiegłego roku, sygn. akt 547/18, który znakomicie wpasował się w wątek problemów ze sporządzaniem opisu przedmiotu zamówienia. Nie było jednak tak, że wykonawca oprotestowywał zbyt wysokie wymagania zamawiającego – o nie, tym razem to zamawiający po ocenie ofert chciał się pewne warunki zbagatelizować i zlekceważyć.

Sprawa była poniekąd kuriozalna. Przedmiotem zamówienia było wyposażenie specjalistycznej pracowni w sprzęt. Kilkadziesiąt pozycji asortymentowych, niektórych po kilka sztuk, a między tym wszystkim jedna drukarka laserowa. Miała spełniać różne wymagania, w tym mieć podajnik na 250 kartek. Zamawiający ocenił oferty, wybrał najkorzystniejszą, a konkurent się od tego wyboru odwołał, zarzucając odbieganie sprzętu oferowanego w zwycięskiej ofercie od wymagań zamawiającego w zakresie trzech pozycji asortymentowych. W tym drukarki, która miała podajnik na 150 kartek. KIO oczywiście odwołanie uwzględniła i nakazała ofertę odrzucić (uwzględniła także zarzut dotyczący innej pozycji asortymentowej, ale ponieważ o mostkach cyfrowych nie wiem absolutnie nic, to i trudno posłużyć mi się nimi jako przykładem).
Czytaj dalej

O spełnianiu warunków w okresie realizacji zamówienia

W ostatnim numerze kwartalnika PZP znajduje się tekst Macieja Lubiszewskiego dotyczący odpowiedzialności zamawiającego za powierzenie realizacji zamówienia wykonawcy, który nie jest do tego zdolny – w gruncie rzeczy chodzi o warunki udziału w postępowaniu. W ostatniej części artykułu znajdziemy fragment („po czwarte”) odnoszący się do kwestii „takiego skonstruowania warunków udziału w postępowaniu, aby zapewnić ich aktualność nie tylko na etapie przedkontraktowym, ale także realizacji zamówienia”. Autor proponuje dwa rozwiązania: preferować warunki o charakterze bardziej stałym (np. sytuacja ekonomiczna), a nie takie mniej trwałe (np. sytuacja finansowa). I drugie – aby nadzorując realizację umowy badać bieżącą sytuację, w której znajduje się wykonawca.

Stuprocentowa racja. Nie ulega wątpliwości, że wszędzie tam, gdzie w odpowiedzi na warunki udziału w postępowaniu wykonawca wskazuje konkretne zasoby, pilnować ich wykorzystania zamawiający musi, a wielu o tym zapomina. Tak będzie z zasobami ludzkimi, tak będzie z potencjałem technicznym, tak będzie także z ewentualnym podmiotem trzecim, który będzie musiał działać jako podwykonawca. I w tym zakresie odpowiednie zapisy umowne zmuszające wykonawcę do wykorzystania tych zasobów – a jeśli innych, to nie gorszych – powinny być czymś oczywistym. Niestety, nie są. W ustawie mamy art. 36b ust. 2 w zakresie potencjalnej zmiany podmiotów trzecich, a analogicznie powinniśmy postępować przy innych warunkach, gdy to możliwe (np. osób – nieraz zdarza się, że osoba wskazana w ofercie okazuje się potem niedostępna i trzeba ją zamienić – warto by wykonawca miał świadomość, na jakich zasadach ma się to odbywać).
Czytaj dalej

O podpisywaniu umów

Pisałem już w „szponach” o tym, że obowiązek zawierania pisemnej umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty nieco mnie uwiera (co najmniej raz: cztery lata temu). Że być może bardziej racjonalne byłoby przyjęcie cywilistycznej konstrukcji zawarcia umowy w wyniku przyjęcia oferty – oczywiście z zastrzeżeniem upływu okresu stand-still. Oczywiście, trzeba byłoby rozwiązać kilka praktycznych problemów (np. wnoszenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy), ale wprowadzenie takiego rozwiązania pozwoliłoby na rozwiązanie kilka problemów – jak się zdaje – istotniejszych. Ponieważ jednak na horyzoncie nie widać szans na wdrożenie w życie wspomnianej wyżej idei, dziś będzie o tych ostatnich kłopotach – z podpisywaniem umów.

Konieczność podpisywania umowy w wyniku postępowania, jako odrębnego aktu (i to na dodatek obowiązkowo pisemnego), to właściwie w każdym przypadku utrata cennego zwykle czasu. Co jednak bardziej istotne, okazuje się, że ten czas wykorzystywany bywa na przemyślenie przez strony, czy na pewno chcą umowę zawrzeć. I czasami okazuje się, że wykonawca mimo związania ofertą jednak z podpisania umowy rezygnuje (ba, zdarza się to też, choć pewnie rzadziej, zamawiającym). Ale znacznie częściej dochodzi do problemów bardziej prozaicznych: mianowicie wielu zamawiających ma zwyczaj wymagać od wykonawców, aby ci pofatygowali się do siedziby zamawiającego w celu podpisania umowy. Ba, wyznaczają terminy, w których należy się stawić, a gdy wykonawca nie dojedzie albo spróbuje termin zmienić, chwytają się narzędzi przewidzianych na okoliczność wymigiwania się przez wykonawców od podpisania umowy – nie dość, że uznają, że do zawarcia umowy nie dojdzie z winy wykonawcy, to jeszcze zabierają wadium.
Czytaj dalej

O czarnej stronie płatności częściowych

Sporo przy okazji koncepcji nowych przepisów o zamówieniach publicznych pisano o tym, że trzeba ulżyć niezbyt szczęśliwej doli wykonawców poprzez zmuszenie zamawiających przy dłużej trwających zamówieniach do udzielania wykonawcom zaliczek lub płacenia im w częściach. Nie jest to jednak wielka nowość – takie przepisy mamy już obecnie (co prawda tylko w odniesieniu do robót budowlanych, ale to one stanowią główny problem), w art. 143a ust. 1 Pzp.

Inna sprawa, że życie idzie swoim torem. Jak zaliczek na rynku było niewiele, tak nadal jest niewiele. Z kolei płatności częściowe przy dłuższych zamówieniach były i są normą. Problem jednak jest w tym, że sam obowiązek zapewnienia płatności częściowych w kontekście praktyki funkcjonującej na rynku pomaga wykonawcom znacznie mniej, niż by się zdawało. Sama idea płatności częściowych polega na tym, że wykonawca ma dostać kasę nie na zakończenie realizacji inwestycji, ale w jej trakcie – tak aby zniwelować konieczność finansowania robót z własnej kieszeni. Skrócenie tych okresów kredytowania służy wykonawcy, a zatem i zamawiającemu – wykonawca nie ponosi kosztów związanych z pozyskaniem takiego finansowania, a więc cena jest niższa; nie ma ryzyka, że wykonawca w pewnym momencie się przeliczy i nie udźwignie zamówienia, a więc większa szansa, że zamówienie zostanie ukończone sukcesem…
Czytaj dalej

O limicie kar umownych

Dzięki uprzejmości Kuby Michalskiego trafił ostatnio w moje ręce wyrok KIO z 4 września 2018 r. w sprawie KIO 1601/18. Wyrok wielce ciekawy, bo w dużej mierze dotyczył przesady zamawiającego w umowach, o której wielokrotnie tu czytałem. Ponieważ zarzutów było sporo, treści także jest i sporo, ale warto się przez nią przedrzeć dla co najmniej jednej sprawy: mianowicie kwestii wprowadzenia do umowy limitu kar umownych.

Może na początek o tym, czym taki limit jest: stanowi ograniczenie wysokości kar umownych, które mogą zostać wykonawcy naliczone. Na przykład – zamawiający życzy sobie 10 zł kary za każdy dzień zwłoki, ale łącznie nie naliczy kar więcej niż 100 zł. Powyższe wyjaśnienie umieściłem tutaj tylko z jednego powodu – mianowicie rzadko spotykam się z takim ograniczeniem we wzorach umów w przetargach opartych o przepisy o zamówieniach publicznych. Zamawiający może nie znają takiego instrumentu, a jeśli znają – nie mają ochoty go stosować. No bo po co? Przecież ogranicza to ich uprawnienia na wypadek kłopotów przy realizacji umowy.
Czytaj dalej

O „sztywnym” terminie realizacji zamówienia i poślizgu w postępowaniu

Całkiem niedawno, w pierwszym tegorocznym tekście, dotyczącym sposobu wskazywania terminu realizacji zamówienia, zapowiadałem, że kiedyś zastanowię się nad sytuacją, w której zamawiający określa termin realizacji zamówienia za pomocą konkretnej daty (zamiast – znacznie sensowniej w zdecydowanej większości przypadków – okresu od podpisania umowy), a postępowanie o udzielenie zamówienia się przeciąga ponad miarę. Temat leżał sobie w kolejce, ale w tym tygodniu na łamach „GP” pojawił się tekst „Duży poślizg w informatyzacji przetargów”, który skłonił mnie, aby temat z końca kolejki już wyciągnąć.

Wspomniany artykuł Sławomira Wikariaka dotyczy przetargu interesującego wszystkie osoby zajmujące się zamówieniami w naszym kraju, czyli zorganizowanego przez Ministerstwo Cyfryzacji postępowania na platformę „e-Zamówienia”. A wydźwięk tego artykułu jest w zasadzie taki: dotąd nie mamy podpisanej umowy na wykonanie tej platformy, więc szanse, że pojawi się ona na czas są bliskie zeru. UZP pracuje nad rozwiązaniem „awaryjnym”, które będzie możliwe do zastosowania w przypadku braku platformy w terminie przewidzianym ustawą, ale z lektury tekstu wynoszę wrażenie, że owo rozwiązanie ma być po prostu powtórzeniem historii z elektronicznym JEDZ-em (zatem niewiele pracy wymaga, bo przy rozwiązaniu „awaryjnym” z elektronicznym JEDZ-em jedynym wysiłkiem UZP była informacja na stronie z instrukcją postępowania). Oby nie, bo przesyłanie zaszyfrowanych ofert pocztą do zamawiającego będzie elektronizacją zamówień niezwykle ułomną, a na dodatek zapewne niezgodną z przepisami, szczególnie w zakresie bezpieczeństwa i archiwizacji dokumentacji.
Czytaj dalej

O karach umownych za zwłokę

Wiele razy już tu pisałem o przesadzie zamawiających w umowach (ostatni raz zaledwie dwa tygodnie temu) i dzisiaj będzie po raz kolejny. Tym razem chodzić będzie o sprawę niezwykle często spotykaną i mającą bardzo duży wpływ na zachowania wykonawców zarówno w postępowaniu, jak i podczas realizacji umowy. Bo skutki są wymierne, a przez to dotkliwe – chodzi bowiem o przesadę w zakresie kar umownych za zwłokę.

Na początek dwa słowa na temat absolutnie podstawowy, bo o samej podstawie naliczania kar umownych: bardzo powszechną praktyką na rynku jest przewidywanie przez zamawiającego kary umownej w przypadku opóźnienia wykonawcy w realizacji zamówienia. Problem w tym, że znaczenie słowa „opóźnienie” czyni z tego zapisu coś bardzo ryzykownego dla wykonawcy – mianowicie taki zapis zobowiązuje go do zapłaty kary umownej w przypadku poślizgu w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie nawet wtedy, gdy poślizg ten nie nastąpił z jego winy. Oczywiście, wykonawca w przypadku braku winy może się bronić przed sądem i zapewne w większości takich wypadków będzie bronić się skutecznie. Jednak przez ten czas kara umowna będzie w rękach zamawiającego (wszak ten potrąci ją sobie z faktury czy pobierze z zabezpieczenia), będzie to kosztowało wykonawcę sporo pieniędzy i czasu (i niewielkim pocieszeniem jest fakt, że potem część tych kosztów spadnie na zamawiającego), a na dodatek stosunki z takim zamawiającym mogą odrobinę się popsuć.
Czytaj dalej

O klauzulach rebus sic stantibus

Dwa tygodnie temu na łamach „Rzeczypospolitej” pojawiła się informacja Anny Krzyżanowskiej o wyroku KIO w sprawie stosowania przez zamawiających we wzorach umów wyłączenia klauzul rebus sic stantibus. Chodzi w szczególności o art. 3571 i art. 632 § 2 kc., które pozwalają – w nadzwyczajnych okolicznościach – na zmianę umowy przez sąd. Po takim czasie nie jestem już na pewno oryginalny komentując to doniesienie, ale temat jest mi wyjątkowo bliski.

Pisząc dwa lata temu w „szponach” o nadużywaniu przez zamawiających ryczałtu i nawiązując do generalnej tendencji do kształtowania wzorów umów na niekorzyść wykonawców, pozwoliłem sobie napisać, że na najbardziej kuriozalny przypadek w tym zakresie – polegający właśnie na umownym wyłączeniu tych klauzul – trafiłem jednak na rynku całkowicie prywatnym. W międzyczasie okazało się, że tak dobrze nie jest. We wzorach umów GDDKiA taki zapis zaczął funkcjonować już jakiś czas temu. Gdy parę miesięcy temu zetknąłem się z nim w praktyce, udało się przekonać zamawiającego (który z GDDKiA tylko współpracował), aby z tego zrezygnował. Jednak we wzorach dla największych w naszym kraju inwestycji drogowych pozostał… Nie spodobało się to wreszcie Strabagowi, odwołał się, a Krajowa Izba Odwoławcza stanęła po stronie wykonawcy.
Czytaj dalej