O zwracaniu wadium, gdy ustawa tego nie nakazuje

Tydzień temu wspomniałem w „szponach” o tym, że zdarzają się sytuacje, w których ustawowy katalog przypadków zwrotu wadium nie wystarczy. W których zamawiający powinien zwrócić wadium sam z siebie, niezależnie od tego, że ustawodawca takich okoliczności nie przewidział. Cóż, zamawiający powinien tu sięgnąć do zdrowego rozsądku i ustawowych zasad i zastanowić się, co jest słuszne. Poniżej przedstawiam dwie takie okoliczności, które przyszły mi do głowy tuż przed napisaniem tego tekstu, ale w gruncie rzeczy nie mogę wykluczyć istnienia innych, o podobnym charakterze i skutkach.

Pierwszy z tych przypadków to wpłata wadium bez wniesienia oferty. Wykonawca zamierzał to zrobić, ale zrezygnował lub po prostu nie zdążył. Jest tu jednak pewne „ale”. Owo „nie zdążył” może oznaczać „nie złożył oferty w ogóle” i wówczas sprawa jest jasna. Ale może też przerodzić się w „złożył ofertę po terminie” i wówczas przepisy naszej obecnej ustawy sprawę skomplikowały. Dawniej zamawiający informował o złożeniu po terminie, odczekiwał na wniesienie odwołania i potem mógł już wadium zwracać, a ofertą się nie przejmować. Teraz ustawodawca (nie wiedzieć po co) nakazuje ofertę złożoną po terminie odrzucić ze wszelkimi tego konsekwencjami. W efekcie wówczas jedyną ścieżką wcześniejszego zwrotu wadium jest wniosek wykonawcy o zwrot zgodnie z art. 98 ust. 2 pkt 2 Pzp – Zamawiający nie ma prawa zrobić tego sam z siebie (choć przecież może zadzwonić do takiego wykonawcy i uświadomić go, że wystarczy krótki mail i pieniądze z powrotem dostanie).
Czytaj dalej

O zwracaniu wadium po upływie okresu związania ofertą

Dziś będzie o czymś, czego na szczęście w obecnej ustawie zmieniać nie trzeba, ale było problemem pod rządami poprzedniej ustawy: mianowicie o związku upływu terminu związania ofertą i obowiązku zwrotu wadium. Od początku istnienia naszych przepisów o zamówieniach publicznych ustawodawca przewidywał, że wadium należy zwracać, gdy termin związania ofertą upłynie: w ustawie o zamówieniach publicznych z 1994 był to art. 42 ust. 1 pkt 1, w ustawie Pzp z 2004 był to art. 46 ust. 1 pkt 1. Problem w tym, że nadszedł rok 2009, kiedy art. 46 gruntownie przebudowano i przy tej przebudowie przesłanka zwrotu wadium z tego tytułu wyleciała. Paradoksalnie była to ta nowelizacja przepisów, której głównym hasłem była poprawa płynności finansowej wykonawców – zrezygnowano wtedy ze zwracania wadium wszystkim wykonawcom po podpisaniu umowy z wybranym i wprowadzono obowiązek zwrotu wadium niewybranym po wyborze oferty najkorzystniejszej. Jakoś nikt nie pomyślał o tym, że termin związania może upłynąć przed wyborem.

A może pomyślał? I pomyślał nawet zdroworozsądkowo? Bo przecież żadna ustawa zamówieniowa (w tym obecna) nie precyzuje wszystkich okoliczności faktycznych, w których zwrot wadium powinien nastąpić. I mam wrażenie, że zwrot wadium w przypadku upływu okresu związania ofertą należy do okoliczności z gatunku oczywistych, których wcale opisywać nie trzeba. Bo przecież celem wadium jest zmuszenie wykonawcy do realizacji obowiązku zawarcia umowy. Przesłanki zatrzymania tego wadium odnoszą się do działań związanych z uchylaniem się wykonawcy od takiego obowiązku (czy to faktycznego, już po wyborze, czy to potencjalnego, czyli jeszcze przed wyborem, ale wyborem prawdopodobnym). Jednak ten obowiązek znika automatycznie w momencie upływu terminu związania ofertą. Gdy nie ma związania, to nie ma obowiązku podpisania umowy, a skoro wykonawca nie jest zobowiązany do podpisania umowy, to nie jest zobowiązany tym bardziej do wykonywania czynności, które miałyby do tego doprowadzić (np. uzupełniać dokumentów).
Czytaj dalej

O zatrzymaniu wadium i niespełnianiu warunków

Zatrzymanie wadium to jeden z tych przepisów ustawy Pzp, którego sama obecność, jak i sposoby interpretacji przez niektórych zamawiających, spędzają sen z oczu także uczciwych wykonawców, którym ani w głowie nieuczciwe praktyki. A przecież cel tego przepisu był tylko jeden: zapobiegać zmowom przetargowym. W interpretacji zasad zatrzymania wadium przez zamawiających mamy dwie skrajności: zatrzymywanie wadium tylko wtedy, gdy są spełnione przesłanki literalnie wymienione w przepisie i są ewidentnie widoczne przesłanki zmowy, a także zatrzymywanie wadium zawsze, gdy ktoś, kto miałby być najkorzystniejszym, nie uzupełnił papierów na wezwanie (bez zaprzątania sobie głowy jakimiś zmowami).

O tym, że temat to bolesny, świadczy nie tylko ilość tekstów, które na ten temat były w „szponach” (ten jest bodaj piąty, a pierwsze były tu już przed jedenastu laty, gdy przepis o zatrzymywaniu wadium wchodził w życie), ale także ilość wyroków, jakie w tych sprawach zapadły, także w Sądzie Najwyższym. A na owo rozdwojenie jakoś nie zaradziła opinia UZP, w której Urząd stwierdził (jakże słusznie), że zatrzymywać trzeba, ale tylko wtedy, gdy zaniechanie wykonawcy „zmierza do obejścia prawa”. Cóż, dobre praktyki nie wszędzie się szybko przyjmują, dlatego szkoda, że w nowej ustawie przepisu nie poprawiono, nie dając w nim jakiejś wyraźniejszej wskazówki interpretacyjnej, wskazującej na wyjątkowość zastosowania tego narzędzia.
Czytaj dalej