O granicy ryzyka

Każdy z nas, kto ma przyjemność podjąć pracę na etacie, na starcie dostaje papierek, w którym opisany jest zakres czynności. I pewnie niemal każdy z nas znajduje w nim oprócz pozycji opisujących to, co będzie kwintesencją naszej roboty, na końcu coś takiego: „i będziesz wykonywał inne polecenia przełożonego”. Co tu dużo mówić – to czynność/obowiązek, którą trudno uznać za konkretnie opisaną. Przeciwnie – opisana jest w taki sposób, że trudno ocenić z góry, jakie wiążą się z tym ryzyka. Na szczęście, pracodawcy są w jakiś sposób ograniczeni, choćby przepisami kodeksu pracy czy przepisami bhp, i te obowiązki w ramach codzienności służbowej zwykle mieszczą się w jakichś racjonalnych ramach, które jesteśmy w stanie zaakceptować. Ale w złych rękach mogą stać się narzędziem szatańskim i trzeba sądu pracy, aby dojść z tym do ładu (pewnie odrobinę nieprzewidywalnego).

W zamówieniach publicznych mamy do czynienia z takim samym zjawiskiem, choć zapewne o znacznie mniejszej skali. Tę mniejszą skalę zawdzięczamy to art. 29 ust. 1 dawnej, a art. 99 ust. 1 obecnej Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia należy opisać tak, aby wykonawca mógł poznać wszelkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Oczywiście, skala powinna być nie mniejsza, ale zerowa – jednak wciąż zdarzają się zamawiający, którzy do pewnych norm wynikających z Pzp nie mogą się przyzwyczaić. I piszą w specyfikacjach postanowienia, zgodnie z którymi mogą nakazać wykonawcy to, co im się zechce. Jasne, nie będą w stanie zmusić wykonawcy basenu, aby postawił latarnię morską, ale nie jeden raz spotykam się z postanowieniami, które zamawiającemu dają nieograniczoną swobodę np. w zgłaszaniu uwag do projektów w postępowaniach typu zaprojektuj i wybuduj.
Czytaj dalej

O klauzulach zabronionych

Im dłużej obcuję z art. 433 ustawy Pzp, tym więcej mam wątpliwości co do sposobu sformułowania tego przepisu. Zawiera on katalog postanowień, które są zabronione w umowach o zamówienie publiczne. Postanowień takich mamy tam cztery i o jednym z nich (obowiązku określenia minimalnego, gwarantowanego zakresu zamówienia) niedawno już tu pisałem. Ale i z pierwszym jest coś nie tak: czytane dosłownie prowadzi do absurdu. Mianowicie zabrania obciążać wykonawcę w umowie odpowiedzialnością za opóźnienie (z zastrzeżeniem – „chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia”). Oczywiście, ustawodawcy chodziło o to, aby w umowach nie pojawiały się sankcje dla wykonawców (z karami umownymi na czele) z tytułu zwykłego opóźnienia, którego przyczyny mogą być najrozmaitsze i niekoniecznie związane z działaniami czy zaniechaniami wykonawcy, a tym bardziej z jego winą. Chodziło mu o to, aby wykonawca był obciążony odpowiedzialnością co najwyżej za zwłokę czyli tylko za takie sytuacje, gdy poślizg w realizacji zamówienia wynika z jego winy.

Problem w tym, że zwłoka nie jest czymś odrębnym od opóźnienia, ale jedną z jego kategorii, na co wskazuje chociażby art. 476 kc. – opóźnieniem, za którego powstanie wykonawca ponosi odpowiedzialność. Jednak skoro ustawodawca stwierdził, że karać wykonawcy za opóźnienie nie można, teoretycznie nie powinno się karać za jakiekolwiek opóźnienie, zarówno zawinione jak i niezawinione. Oczywiście, mamy zacytowane wyżej zastrzeżenie i można się zastanawiać, czy karanie za opóźnienie zawinione przez wykonawcę nie spełnia przesłanki sankcji „uzasadnionej okolicznościami zamówienia”. Problem w tym, że w takim przypadku owo „chyba że” występowałoby w praktycznie każdym zamówieniu – nie wyobrażam sobie bowiem umowy bez sankcji tego typu (w końcu termin to jeden z tych elementów umowy, który opiera się wyłącznie na deklaracjach co do przyszłości, a ma spore znaczenie). A zatem sama konstrukcja tego przepisu byłaby odwrócona do góry nogami.
Czytaj dalej

O drobnej zmianie w art. 15r ustawy covidowej

Od razu zastrzegam: to nie ja to znalazłem. Nawet gdybym przepis czytał, prawdopodobnie nie zwróciłbym na to uwagi. Chodzi o art. 15r ust. 1 ustawy covidowej (a w konsekwencji o cały art. 15r i 15r1). Przepisy te, uchwalone prawie rok temu, stanowią o możliwości zmian umów o zamówienie publiczne w wyniku okoliczności związanych z pandemią, o zakazie potrącania kar przez zamawiających z wynagrodzenia lub zabezpieczenia itp. 1 stycznia 2021 weszła w życie zmiana tegoż art. 15r ust. 1 – wcześniej odwoływał się do umów w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, a od 1 stycznia odwołuje się do umów w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu ustawy z dnia 11 września 2019 r.

I mam wrażenie (być może mylne), że ustawodawca (przynajmniej literalnie) postanowił przestać chronić wykonawców umów zawartych na gruncie starej ustawy, a w zamian za to chroni wykonawców umów zawartych na gruncie nowej ustawy. Jeśli zajrzeć w przepisy przejściowe ustawy, na mocy której dokonano tej zmiany – a zatem do art. 6 ustawy z dnia 27 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw – również i one nie znajdą zastosowania. Bo co prawda wskazano tam, że do starych umów stosuje się stare przepisy, ale wyraźnie wskazano, że chodzi o umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi – a zatem nie o „zwykłe” umowy o zamówienia publiczne.
Czytaj dalej

O dwóch dniach roboczych

Jedną z niespodzianek, jakie przyniosła nam ze sobą nowa ustawa Pzp, jest reguła opisana w jej art. 8 ust. 4: każdy termin wynoszący co najmniej dwa dni musi obejmować co najmniej dwa dni robocze (rozumiane jako dni bez świąt, niedziel i sobót). W zasadzie krok w dobrą stronę. Nierzadko zdarza się, że zamawiający postanowi odpowiedzieć na pytania w piątek, a otwierać oferty w poniedziałek. Albo poprosić o dokumenty tuż przed długim weekendem z terminem złożenia tuż po. Nie mówiąc o rozstrzyganiu przetargów dzień przed wigilią. Pewnie każdy z wykonawców niejedną taką historię mógłby opowiedzieć.

A więc sama idea poniekąd słuszna. Niech zamawiający da przynajmniej szansę wykonawcy na realizację swoich żądań albo na złożenie odwołania. Niech terminy nie będą fikcyjne. Jak to będzie w praktyce działać? Cóż, zamawiający ogłaszając wyniki przetargu 30 kwietnia lub 24 grudnia będzie musiał liczyć się z tym, że w pięciodniowy termin na złożenie odwołania się przedłuży, jeśli święta ułożą się tak, że trudno będzie wygospodarować czas. Odpowiadając na pytania w przetargu krajowym w piątek będzie musiał dać czas wykonawcom na złożenie oferty co najmniej do środy.
Czytaj dalej