O pomysłach na inne zmiany epidemiczne

Kolejna podróż do Warszawy, kolejne doświadczenia z orzekaniem epidemicznym (tym razem nieco gorsze, bo ze stroną, która chciała uczestniczyć na rozprawie w cztery osoby, a pismo procesowe przywiozła ze sobą) i okazja do nadrabiania zaległości w lekturze zamówieniowej. No, może niekoniecznie zaległości, bo zabrałem ze sobą też ostatni, majowy numer „Doradcy”. W nim szczególnie ciekawy okazał się artykuł Włodzimierza Dzierżanowskiego z 10 pomysłami na zamówienia publiczne w warunkach epidemii. Część jako pomysły na rozwiązania, które mogą być korzystne dla samych zamówień, część jako pomysły na rozwiązania do użycia zamówień w ratowaniu gospodarki. Bardzo konkretne pomysły.

Części przyklaskuję ogromnie – o, choćby wizja rozpraw elektronicznych, zmuszenia stron do stanowisk pisemnych i ograniczenia wystąpień do odpowiedzi na pytania Izby ma bardzo dużo uroku. O ileż to uprościłoby życie. Nad skutecznością paru innych muszę się poważnie zastanowić: na przykład sam nie jestem entuzjastą sposobu wykonania nowej ustawy (zwłaszcza jej obszerności i drobiazgowości, które na pewno stanowią element odstraszający), ale czy odsunięcie wejścia jej w życie o pół roku faktycznie coś zmieni?
Czytaj dalej

O nieefektywności kryteriów

Udało mi się ostatnio w pociągu do i z Warszawy nadrobić odrobinę braków w zamówieniowych lekturach. Wśród nich znalazł się marcowy numer „Doradcy”, a w nim artykuł Cypriana Świsia o efektywności kryteriów pozacenowych na przykładzie usług utrzymania zieleni. Temat w sam raz pasuje do okoliczności – długi weekend w moim przypadku trwa pięć dni, a upał (przynajmniej w chwili pisania tego tekstu) przekraczał wszelkie granice przyzwoitości. I człowiek chętnie by wietrzył na przestrzał chałupę, a tu bzyczeli mu za oknem i bzyczeli godzinami. Kosiarkami.

Z większością stwierdzeń zawartych w tym artykule z radością się zgadzam, choć zapewne nie jest tajemnicą, że moje podejście do przepisu o maksymalnej wadze kryterium ceny jest zdecydowanie bardziej krytyczne. Nie będzie jednak o tym, z czym się zgadzam, ale o tym, że niekiedy warto poszukać takich aspektów sprawy, która na początku do głowy nam nie przychodzą. Jednym z głównych elementów artykułu jest krytyka zastosowanego w jakimś przypadku kryterium czasu koszenia trawników. Opisane przykłady faktycznie są kuriozalne i wołają o pomstę do nieba – to klasyczne przypadki kryteriów pozornych, w których nikt zdrowo myślący nie zaoferowałby czegoś innego niż najwyżej ocenianego parametru. W jednym przykładzie – ponieważ najwyżej oceniany parametr jest niezwykle łatwy do osiągnięcia (29 godzin na skoszenie hektara trawy). W drugim przykładzie – odwrotnie – ponieważ maksimum jest postawione na tak wyżyłowanym poziomie, że jest niemożliwe w praktyce do osiągnięcia (12 minut na skoszenie hektara trawy), ale jednocześnie ma wagę 40% i jest obwarowane karą w wysokości 100 zł (nie za minutę przedłużenia, ale za sam fakt).
Czytaj dalej

O warunkach wypłaty kwoty z gwarancji

Pisałem dzisiaj artykuł o bolączkach związanych z pisemną i elektroniczną formą gwarancji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Przy tej okazji przypomniał mi się tekst ze „szponów” sprzed paru miesięcy, w którym wskazywałem, że pewien zwyczaj z czasów wystawiania gwarancji na piśmie (nie żeby nadal nie można było ich tak wystawiać) bywa zgubny, gdy gwarancja jest elektroniczna. Bo jeśli będzie w niej napisane, że zwrot oryginału powoduje wygaśnięcie gwarancji, a oryginałów może być bez liku, to jest klops czyli konieczność odrzucenia oferty w ten sposób zabezpieczonej.

Jednak oprócz tego typu istotnych zapisów zdarzają się też w gwarancjach i takie, które mają znaczenie czysto technicznie. Nie to, żeby były nieistotne, o nie. Jednak ich rolą jest zabezpieczenie wszystkich stron tej gwarancji, że nie dojdzie do wypłaty środków podmiotowi, który jest do tego nieuprawniony. Jak pisałem w „szponach” sześć lat temu: Gwarant nie mówi tutaj: „zastanowię się, czy zapłacić”, ale jedynie: „sprawdzę, czy to na pewno ty”. Chodzi bowiem o te zapisy, w których gwaranci wymagają, aby żądaniu zapłaty towarzyszyło potwierdzenie tożsamości osób, które je podpisują. Czyli na przykład, aby żądanie przekazano za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek zamawiającego, albo aby potwierdził to notariusz… Wariacji jest sporo.
Czytaj dalej

O pismach składanych na rozprawach

Cóż, trafiła mi się przyjemność trafienia przed KIO już w pierwszym tygodniu orzekania „epidemicznego”. Spraw zaległych przez dwa miesiące nagromadziło się im tam mnóstwo, przetargi trzeba odblokować, wszyscy liczą na sprawne działanie. I sprawnego działania zaznałem. Co prawda w oblikowanych na stronie KIO wytycznych epidemicznych znajdziemy tylko zalecenia, ale wiele z nich daje wszystkim do myślenia i skłania strony do tego, aby zrobić wszystko, aby sama rozprawa nie była miejscem wielkiego starcia, ale podsumowaniem sprawy, które raz dwa się zamknie. Przynajmniej w tym jednym, moim przypadku.

Jednym ze zwyczajów, który w „normalnych” czasach jest bardzo rozpowszechniony, jest składanie odpowiedzi na odwołanie czy pism procesowych podczas posiedzenia, mimo że w wielu przypadkach jest to możliwe wcześniej. Rozumiem oczywiście motywy. Wszystko po to, aby działając zgodnie z prawem ograniczyć czas, który przeciwnik będzie miał na analizę argumentów i znalezienie na nie dobrej odpowiedzi. Jednak w mojej ocenie (cóż, może jestem za stary albo za staroświecki) w gruncie rzeczy to sztuczka mająca na celu utrudnienie wydania uczciwego wyroku.
Czytaj dalej

Znowu (i mam nadzieję, że ostatni raz) o tablicy ogłoszeń

Dziś będzie krótko. Dopadła mnie złośliwość przedmiotów martwych, która wycięła z życiorysu przynajmniej pół dnia. A akurat te pół dnia zamierzałem przeznaczyć m.in. na „szpony” :) Nie jest jednak tak, że temat będzie zastępczy – przeciwnie, będzie o czymś, co rzuciło mi się w oczy w dniu owej katastroficznej złośliwości i do opisania czego odczuwam ogromny przymus wewnętrzny. Chodzi o drobiazg (a właściwie pierdołę, bo słowo „drobiazg” nadaje temu zagadnieniu jednak zbyt wiele godności), który wszystkim zamawiającym utrudniał życie, żadnemu wykonawcy niczego nie ułatwiał i pokutował w ustawie od lat. Czyli o obowiązek wywieszenia ogłoszenia o zamówieniu na tablicy ogłoszeń w siedzibie zamawiającego.

O tym, dlaczego taki obowiązek jest bez sensu, pisać wiele chyba nie muszę. Odkąd ogłoszenia o zamówieniach publikowane są w Internecie (i to w dwóch określonych miejscach), każdy rozsądny wykonawca czerpie informację o ogłoszeniu przetargu właśnie stamtąd. Oczywiście, nie jesteśmy społeczeństwem scyfryzowanym w stu procentach, ale nie pomylę się chyba specjalnie, jeśli stwierdzę, że grupa potencjalnych wykonawców, osób i podmiotów zainteresowanych pozyskaniem zamówień publicznych, wyróżnia się pod tym względem na plus i tutaj owo 100% jest realne. Normą w zamówieniach jest komunikacja elektroniczna (tak, widzę gdzieniegdzie jeszcze faksy, ale poza jednym przypadkiem sprzed dobrych dwóch lat miesięcy, wina leży po stronie zamawiających), powyżej progów unijnych mamy obowiązkowe oferty elektroniczne, a w przypadku przetargów krajowych będą już niedługo. Paradoksalnie zresztą, postępowania unijne są w Internecie z obowiązku, postępowania poniżej 30 000 euro bardzo często z wygody, a w zakresie postępowań ustawowych krajowych chyba wszyscy czekają na moment, gdy wreszcie papier odejdzie do lamusa. A raczej czekaliby bez żadnych wątpliwości, gdyby nie inny bezsensowny wymóg – stosowania do składania ofert podpisu kwalifikowanego.
Czytaj dalej

O transmisji otwarcia ofert jeszcze raz

Niespełna dwa miesiące temu UZP zaproponowało zamawiającym, aby otwarcia ofert organizować bez fizycznej obecności wykonawców. Wszystko po to aby uniknąć niepotrzebnego kontaktu fizycznego z osobami trzecimi i przenoszonymi przez nie chorobotwórczymi paskudztwami. Zresztą, tekst zainspirowany tą decyzją pojawił się w szponach 23 marca. Zaroiło nam się od tego czasu od transmisji z otwarcia ofert, przy czym doceniam szczególnie tych zamawiających, którzy starają się o szeroki plan i pokazują, że członkowie komisji siedzą od siebie tak daleko, że nie są nawet w stanie podać sobie kopert :)

Jednak problemy epidemiczny i techniczny nie są jedynymi, na które natyka się zamawiający. Okazuje się, że jest jeszcze problem prawny, na który zwrócono uwagę w „Dzienniku Gazecie Prawnej” w środowym artykule Sławomira Wikariaka „Transmisja z otwarcia ofert tylko za zgodą pracownika”. Co się okazuje? Że pojawia się problem związany z ochroną wizerunku i danych osobowych. I że osoby, które na takim nagraniu się pojawiają, powinny wcześniej wyrazić zgodę na przetwarzanie takich danych. Cóż, od razu napiszę – nie mam żadnych kompetencji, aby wypowiedzieć się, czy tak faktycznie jest, czy nie. A coś, co raz gdzieś w internecie się pojawi, może już z niego nigdy nie zginąć.
Czytaj dalej

O podpisywaniu umów podpisem elektronicznym

Będzie znowu o specustawie koronawirusowej. Miało nie być, ale wciąż ją zmieniają, a poza tym jak tu się oprzeć pisaniu o związkach art. 15zzzzzx z art. 15zzzzzu. O ile nie pomyliłem ilości literek „z”. No dobra, nie będzie o art. 15zzzzzx, bo tam o zakupach nic nie ma, ale znowu o art. 15r. A dokładniej o dodanym w międzyczasie jego ustępie 10, który odrobinę mnie zaszokował. Napisano bowiem w nim, że w okresie epidemii i związanych z nią ograniczeń w przemieszczaniu się, umowy o zamówienie publiczne można zawierać „pod rygorem nieważności w formie pisemnej, albo za zgodą zamawiającego w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym”.

Miesiąc temu pisałem tutaj, że rozwiązania wprowadzone do tej ustawy w zakresie zamówień publicznych nie są niczym nowym, bo ustawa przewidywała analogiczne narzędzia wtedy, gdy nikt o epidemii nie słyszał. Ale jednocześnie może ma to sens, bo jeśli komuś coś wskaże się palcem, to chętniej i z mniejszymi obawami po to sięgnie. Zatem swego rodzaju efekt psychologiczny. Wspomniany wyżej ust. 10 w art. 15r także możemy traktować w tych kategoriach. Art. 139 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że umowa musi być (pod rygorem nieważności) w formie pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. A z kolei art. 781 § 2 kc. stanowi, że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem w formie pisemnej (§ 1 tego samego artykułu zaś nakłada warunek użycia kwalifikowanego podpisu elektronicznego). A zatem skoro podpis kwalifikowany oznacza równoważność z formą pisemną, to i bez przepisu w specustawie da się.
Czytaj dalej

O kryteriach oceny ofert przy umowie ramowej

Umowa ramowa to jeden z fajniejszych sposobów udzielania zamówień. Oczywiście nie w każdym przypadku, ale gdy mamy do czynienia z zakupami, które się powtarzają przez dłuższy czas, a trudno określić ich konkretny zakres – bywają naprawdę przydatne. Zwłaszcza gdy po określeniu konkretnych potrzeb jest niewiele czasu na realizację: czas traci się głównie na początku, przy postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej, natomiast poszczególne zamówienia cząstkowe udziela się szybko i sprawnie.

Jednym z elementów charakterystycznych takich postępowań jest podwójna ocena ofert: raz w tym pierwszym, „dużym” postępowaniu, gdy wykonawcy są kwalifikowani do zawarcia umów ramowych (a pamiętajmy, że liczba takich wykonawców powinna być ograniczona), drugi raz w poszczególnych postępowaniach cząstkowych, przy konkretnych zakupach. Swego czasu w ustawie obowiązywała zasada, że cena zaoferowana w ofercie na zamówienie jednostkowe nie może być gorsza od ceny zaoferowanej w „dużym” postępowaniu. Dziś w ustawie tego nie ma, ale zamawiający zwykle taką zasadę wprowadzają – przecież jeśli nie będzie takiego ograniczenia, to ocena ofert w „dużym” postępowaniu będzie absolutną fikcją (nie tylko zresztą w odniesieniu do ceny, ale także innych kryteriów z tego postępowania).
Czytaj dalej

O formacie podpisu elektronicznego

Był sobie pewien zamawiający, który organizował postępowanie (powyżej progów, elektroniczne), dostał oferty, zweryfikował podpisy, wszystko pięknie grało… dopóki jeden z wykonawców nie podesłał mu donosu na wyżej klasyfikowaną ofertę, w którym to donosie wskazał, że oferta nadaje się do odrzucenia, bo została złożona w pliku w formacie pdf, podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym zapisanym w formacie xades. I co teraz? Wykonawca powołał się przy tym na ciąg aktów prawnych, z których wyciągnął taki wniosek.

Mianowicie zaczynamy od art. 10g ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym zawarto delegację dla Prezesa Rady Ministrów do wydania rozporządzenia m.in. w zakresie sposobu sporządzania dokumentów elektronicznych. Na podstawie tej delegacji wydane jest rozporządzenie w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych. To rozporządzenie bezpośrednio nie określa formatów danych, ale jego § 4 odsyła w tym zakresie do art. 18 ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. A ten z kolei przepis to znowu delegacja, tym razem dla Rady Ministrów, i jej efektem jest rozporządzenie w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych. § 18 tego rozporządzenia odsyła do załącznika 2, a w tym, w części B, w punkcie 3 znajdziemy formaty podpisów elektronicznych.
Czytaj dalej

O kryterium ceny w postępowaniu z prawem opcji

O opcji pisałem w „szponach” i poza „szponami” już wiele razy, ciągle jednak pozostaje coś do opisania. Tym razem będzie o kryteriach oceny ofert, a dokładniej rzecz biorąc – o pewnym szczególnym pomyśle na ocenę w kryterium ceny. Na początek jednak parę zdań wprowadzenia. Opcja często jest pomysłem zamawiającego na rozbudowę przedmiotu zamówienia w jakiejś przyszłości. Zamawia 100 ryz papieru, ale w praniu może się okazać, że będzie potrzebne więcej. Zamawia system informatyczny z 10 modułami, ale rok może potrzebować jeszcze jeden. Niekiedy jednak decyzję o skorzystaniu z opcji zamawiający będzie podejmował już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: zwykle dzieje się tak, gdy powodem skorzystania z tego narzędzia jest obawa, czy starczy kasy. Na przykład kupuje samochód, ale nie wie, czy samochód z wbudowaną lodówką nie przekroczy jego budżetu, więc lodówkę wyłącza do opcji. Zamawiający zna swój budżet, widzi oferty, decyzja o skorzystaniu lub nie z opcji jest niemal automatyczna.

Wyżej wskazałem podstawowe rodzaje opcji i w powiązaniu z nimi można pokusić się i o wskazanie podstawowych sposobów oceny ofert w kryterium ceny. Gdy przedmiot zamówienia jest jednorodny, problem jest najmniejszy. Czy przyjmę do oceny cenę jednostkową, czy cenę jednostkową pomnożoną przez przewidywaną ilość zamawianego towaru bez opcji, czy z opcją, wynik (czyli kolejność ofert w postępowaniu) będzie identyczny. Gdy jednak przedmiot zamówienia jednorodny nie jest, jest też nieco trudniej z ocenianiem. Zwykle sensem opcji jest brak pewności zamawiającego co do potrzeby realizacji tej części zamówienia. Pominąć tego elementu w ocenie ceny nie można. Wyodrębnianie ceny przedmiotu opcji do osobnego kryterium jest rozwiązaniem, które tylko kusi wykonawców, aby manipulować kryteriami i może wypaczyć wynik postępowania. Całkiem rozsądną metodą jest zatem użycie ceny, którą ja nazywam „ważoną”, bo ma w sobie coś ze średniej ważonej, choć średnią nie jest. Mianowicie do oceny ofert przyjmuje się sumę ceny za podstawowy przedmiot zamówienia i iloczynu ceny opcji i współczynnika prawdopodobieństwa jej realizacji. Oczywiście, jeśli opcji jest więcej, współczynniki mogą być różne. Współczynniki są oczywiście mniejszy od 1 (czy od 100%, jak kto woli).
Czytaj dalej