O certyfikacji wykonawców

Zdarzyło mi się pisać w „szponach” (zresztą nie tylko, bo różne europejskie systemy w tym zakresie przedstawiałem w 2014 na łamach krakowskiej „Correcty”) o certyfikacji wykonawców, jednak zawsze w kategorii nieziszczalnego marzenia. Od wielu lat stosowne możliwości wynikają w dyrektyw, liczne kraje europejskie z nich korzystają, natomiast u nas temat leżał całkowitym odłogiem. I to pomimo faktu, że byłoby to rozwiązanie co prawda ściągające więcej roboty na UZP lub inny organ, natomiast znakomicie ułatwiające życie wykonawcom i zamawiającym, tak że bilans wychodziłby na zdecydowany plus. Zwłaszcza gdyby odnosił się nie tylko do przesłanek wykluczenia, ale też do warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem nagle okazało się, że to marzenie jednak może się ziścić.

Tuż przed narodowym świętem Minister Rozwoju, Pracy i Technologii rozpoczął konsultacje publiczne projektu „Polityki Zakupowej Państwa” (nie wiem, skąd te wielkie litery). Projekt opublikowano pod adresem https://www.gov.pl/web/rozwoj-technologia/konsultacje-publiczne-polityki-zakupowej-panstwa. I wśród najróżniejszych spraw objętych tym dokumentem znalazła się ta wymarzona przeze mnie certyfikacja wykonawców. Co prawda nie ma jej wśród najważniejszych haseł „Polityki” podkreślanych przez Ministra w komunikacie na temat rozpoczęcia konsultacji, w samej „Polityce” też niewiele jest na jej temat. Ale dla mnie, człowieka siedzącego w zamówieniach od niemal ćwierć wieku, to może być jej najistotniejszy element.
Czytaj dalej

O unieważnieniu postępowania z powodu naruszenia ustawy

Na początku wiosny pisałem w „szponach” o problemie, jaki zafundował nam ustawodawca w zakresie związania dwóch przepisów: przesłanki unieważnienia postępowania z powodu nieusuwalnej wady skutkującej umową podlegającą unieważnieniu (art. 255 ust. 6) oraz przesłanek unieważnienia umowy (art. 457–460 Pzp). W starej ustawie to połączenie funkcjonowało przyzwoicie (z art. 93 ust. 1 pkt 7 mogliśmy powędrować do art. 146 ust. 6, choć ten nie był idealny) i zbadać, czy naruszenie mieści się w ogólnej kategorii naruszeń mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania. I jeśli tak – to przetarg unieważnić. W nowej ustawie Pzp próżno jednak szukać odpowiednika art. 146 ust. 6 ze starej, a zatem unieważnienie postępowania w przypadku popełnienia błędu mającego wpływ na wynik stało się o wiele trudniejsze (być może nawet w wielu wypadkach niemożliwe).

A przynajmniej tak myślałem aż do dziś. Bo UZP opublikował w ubiegłym tygodniu nowy numer „Informatora” (3/2021) i przeglądając go natknąłem się na fragment wyroku KIO z 2 sierpnia 2021 r. (sygn. akt KIO 1903/21). Było sobie postępowanie, w którym doszło do naruszenia przepisów ustawy, które w ocenie zamawiającego i KIO miało wpływ na wynik postępowania. Nie wiem, czy tak faktycznie było, ale też i nie to jest tematem tego tekstu. Kłopot jednak w tym, że takiego naruszenia, jakie popełnił zamawiający w danym postępowaniu (wezwał tylko jednego wykonawcę do przedłużenia związania ofertą, a nie wszystkich) nie znajdziemy w żadnym z przepisów o unieważnieniu umowy. Jednak zarówno zamawiający, jak i KIO uznali, że postępowanie należy unieważnić na podstawie art. 255 ust. 6 Pzp – wada jest nieusuwalna, a gdyby umowę zawrzeć, podlegałaby ona unieważnieniu.
Czytaj dalej

O umowie zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy

Obowiązek przewidzenia w umowie waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy przepisy ustawy Pzp nakładają na zamawiających wyłącznie w przypadku umów, które są zawierane na okres dłuższy niż 12 miesięcy – tak stanowi art. 436 pkt 4 (dotyczący waloryzacji związanej ze zmianą VAT, minimalnego wynagrodzenia i obciążeń tegoż wynagrodzenia) oraz art. 439 (dotyczący waloryzacji związanej ze zmianą cen materiałów lub kosztów*). Na pozór zasada jest prosta i nie powinna budzić specjalnych kontrowersji ani wątpliwości. Ot, taki zerojedynkowy wybór. W praktyce z tą zerojedynkowością nie jest jednak aż tak prosto. Zdarzają się sytuacje, w których zastosowanie tych przepisów budzi wątpliwości.

Pierwsza z nich dotyczy umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, w których jednak całość wynagrodzenia wykonawca otrzymuje przed upływem tego okresu. Wbrew pozorom takich umów jest naprawdę sporo – niejednokrotnie bowiem choć okres wykonania przedmiotu zamówienia to parę tygodni czy miesięcy, umowa obowiązuje kolejne kilka lat, przede wszystkim z uwagi na postanowienia dotyczące gwarancji, zapewnienia serwisu itp. Wydaje się, że kluczem może być tu czas wypłaty wynagrodzenia. I celem ustawodawcy raczej nie było objęcie obowiązkiem waloryzacji umów, w których całość wynagrodzenia trafia do wykonawcy w ciągu roku od podpisania umowy. Szkoda jednak, że ustawodawca posłużył się sformułowaniem „umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy”, bo można przecież było to zapisać inaczej**.
Czytaj dalej

O przerwie w działaniu

Tydzień temu zamówienia publiczne w naszym kraju przeżyły mały paraliż: UZP dokładało kolejny moduł do platformy e-zamówienia, w związku z czym zamknęło ją w czwartek wczesnym popołudniem i ogłosiło, że zaprasza ponownie w poniedziałek rano. Szczerze mówiąc, wyszło to słabo – żaden komercyjny podmiot nie pozwoliłby sobie na tak długą przerwę w dostępie do usług dla klientów. Banki dysponujące zaawansowanymi systemami elektronicznymi zazwyczaj załatwiają to nocami, czasami zdarzają się zamknięcia weekendami. Tymczasem państwowy urząd potrzebował ponad trzech i pół dnia, podczas których zamawiający nie byli w stanie uruchamiać nowych postępowań – wszak e-zamówienia są obowiązkowym miejscem publikacji ogłoszeń o postępowaniach krajowych.

Oczywiście, był wcześniej komunikat, choć szkoda, że UZP nie wykorzystało w tym celu pięknego slidera, który ma na stronie głównej. Szkoda, że nie wysłało komunikatu z uprzedzeniem o utrudnieniach do zamawiających zarejestrowanych w systemie. Bo choć informacja znalazła się w aktualnościach na stronie UZP, nie jest to miejsce, które rzuca się w oczy i spotkałem zamawiających zdziwionych, co się stało. A konsekwencje mogły być różne – najbardziej przykre dla tych tych, którzy chcieli zmienić opublikowane ogłoszenia (a czas do składania ofert dobiegał końca) lub uruchomić pilne przetargi. Nie mieli takiej opcji, musieli czekać. Swoją drogą, ciekaw jestem, czy gdyby któryś z nich skorzystał w tej sytuacji z przesłanki dla trybu niekonkurencyjnego dotyczącej pilnej lub natychmiastowej potrzeby, dla której nie można zachować ustawowych terminów postępowania dla trybu podstawowego, ktoś by śmiał się go przyczepić…
Czytaj dalej

O dramacie końca roku

Dodajmy – końca roku budżetowego. Odkąd zajmuję się zamówieniami jednym ze stałych elementów rocznego cyklu przyrody jest rosnący pośpiech w wydawaniu publicznych pieniędzy w ostatnich miesiącach roku. Główną ofiarą tego pośpiechu padają zamówienia publiczne, a właściwie – zdrowy rozsądek w tych zamówieniach. No bo pieniądze trzeba wydać do końca roku. Faktury muszą spłynąć kilka dni wcześniej. I normą bywa (a może bywało) wyznaczanie terminów realizacji zamówienia na sztywno najpierw na 10 czy 15 grudnia, potem na 23 grudnia, a już na absolutny koniec na przykład na 28 grudnia. Czas trwania postępowania? Ryzyko związane z tym, że wykonawca nie wie, ile czasu mu zostanie na realizację? Furda, 31 grudnia to szlaban.

W tym roku jednak ustawodawca zgotował wykonawcom, którzy są skazani na to wszystko, miłą niespodziankę. W art. 436 zawarł postanowienie, że umowa ma zawierać planowany termin zakończenia zamówienia, a także w razie potrzeby terminy zakończenia jego etapów, wyrażone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Nie konkretną datą, która jest nieruchoma* niezależnie od tego, jak długo postępowanie będzie trwać (a przecież ryzyko czasu trwania postępowania nie jest uzależnione od wykonawcy i to nie on jest lepiej przygotowaniu do ponoszenia tego ryzyka). Wyjątek zrobił jedynie (i poniekąd słusznie, choć tu każdy wyjątek wykonawcę zaboli) dla przypadków, gdy użycie daty jest „uzasadnione obiektywną przyczyną”. Co teraz? Zbliża się pierwszy koniec roku w znowelizowanej rzeczywistości i art. 436 pkt 1 będzie zapewne gorącym tematem. I pewnie niejeden zamawiający będzie się zastanawiał, czy koniec roku budżetowego wpisuje się w tą „obiektywną przyczynę”.
Czytaj dalej

O zobowiązaniu do udostępnienia zasobów

Z udostępnianiem zasobów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu są praktyczne problemy od momentu wprowadzenia takiej instytucji do przepisów o zamówieniach publicznych. Mam wrażenie, że główny z nich to nadużywanie tego mechanizmu przez wykonawców – zamiast korzystać z niego tylko tam, gdzie wynika to z naturalnych powodów (struktura kapitałowa, pożenienie przez zamawiającego różnych zakresów, albo pożyczanie konkretnych ludzi lub sprzętu), służy – no właśnie – nie wiadomo do końca czemu, przy czym zwykle gdzieś na końcu czai się albo jakiś nieczysty biznes, albo przekonanie, że całe to zobowiązanie pozostanie na papierze i „jakoś to będzie”.

I to mimo, że ustawodawca chce realnego korzystania z tych zasobów i precyzuje, co dokument potwierdzający udostępnienie zasobów powinien zawierać, a rzetelna ocena tych okoliczności powinna dać odpowiedź, czy owe realne korzystanie z zasobów nastąpi (oczywiście konieczne jest połączenie z odpowiednimi postanowieniami umownymi i nadzorem nad realizacją zamówienia). Obecnie te wytyczne do treści dokumentu mamy w art. 118 ust. 4 Pzp: zakres udostępnianych wykonawcy zasobów, sposób i okres ich udostępnienia i wykorzystania, wreszcie oświadczenie czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający weźmie udział w realizacji zamówienia. Wszystko pięknie, ale mimo tylu lat funkcjonowania odpowiednich przepisów (przecież podobny katalog mieliśmy pod rządami starej ustawy, tyle że w rozporządzeniu o dokumentach) wciąż często spotykam zobowiązania nieobejmujące wymaganych informacji.
Czytaj dalej

O waloryzacji cen dostaw

Ustawodawca wprowadzając nową ustawę Pzp zatroszczył się odrobinę o ryzyko wykonawców związane z możliwą zmianą kosztów realizacji zamówienia. Do dotychczasowej zasady nakazującej waloryzację umów trwających ponad rok w zakresie skutków zmian wynagrodzenia minimalnego, zasad dotyczących ubezpieczeń społecznych i zdrowotnych itp. (obecnie art. 436 pkt 4 lit. b Pzp) dorzucił kolejną, idą krok dalej: waloryzację umów trwających ponad rok w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów (art. 439 Pzp). Tym razem jednak narzucił tylko obowiązek, natomiast to zamawiający określa szczegółowe zasady realizacji tego obowiązku. O tej waloryzacji już w „szponach” było, a pewnie i nieraz będzie, bo wątpliwości na tym tle pojawia się sporo (ot, choćby sposób rozwiązania problemu zbiegu podstaw waloryzacji albo wynagrodzeń nie do końca „tradycyjnych”).

Dziś o tym, co ustawodawca pominął: mianowicie reguła opisana w art. 436 pkt 4 lib b ustawy dotyczy wszystkich umów zawieranych na ponad rok, niezależnie od przedmiotu, byle w reżimie ustawy Pzp. Natomiast obowiązki wynikające z art. 439, choć także dotyczą umów zawieranych na ponad rok, nie obejmują jednej, wielkiej grupy zamówień – mianowicie zamówień na dostawy. Ów obowiązek „waloryzacji kosztowej” odnosi się wyłącznie do ponad rocznych umów na roboty budowlane i usługi. Dlaczego dostawy pominięto? Pojęcia nie mam i trudno odpowiedź na takie pytanie znaleźć. W uzasadnieniu projektu ustawy nie znajdziemy ani słowa na ten temat.
Czytaj dalej

O elektromobilności

Sporo emocji budzi ostatnio temat elektromobilności – a konkretnie daty wejścia w życie przepisów wymuszających na części zamawiających wymaganie od wykonawców, aby udział pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów użytkowanych przy wykonywaniu zadania publicznego będącego przedmiotem zamówienia wynosił co najmniej 10%. Przepis ten ma wejść w życie 1 stycznia 2022, a więc za trzy miesiące, i sieje grozę. Główny problem dotyczy dostępności stosownych pojazdów i może się okazać, że po 1 stycznia 2022 pewną sferę polskich zamówień publicznych czeka paraliż. Warto przy tym pamiętać, że przepis już był nowelizowany – pierwotnie wskazanao tam 1 stycznia 2020, ale na kilka miesięcy przed nadejściem tego dnia termin przesunięto o dwa lata. Zgodnie z zapowiedziami prasowymi, ma zostać ponownie przesunięty, ale kto wie, jak to się skończy.

Niniejszy tekst nie będzie jednak o tym, jaki jest problem na rynku z samochodami elektrycznymi i na gaz, choć nie da się ukryć – takie obowiązki mogą zrobić solidny przesiew na rynku i znacznie zmniejszyć konkurencyjność (nie mówiąc o wpływie na budżety zamawiających – wszak to są koszty, które wykonawcy przerzucą na swoich zleceniobiorców). Będzie o samych przepisach ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych w tym zakresie i wątpliwościach, jakie mogą budzić. Na boku przy tym pozostawię samo ich zaadresowanie pod kierunkiem wyłącznie jednostek samorządu terytorialnego – dlaczego tylko samorządy mają ponosić koszty rewolucji komunikacyjnej?
Czytaj dalej

O poszlakach i prawdopodobieństwie

Z poszlakami wiadomo jak jest: to takie ułomne dowody, które można na rozmaite sposoby interpretować. Możemy się czegoś z nich domyślać, ale to za mało aby cokolwiek udowodnić, niezależnie od okoliczności. Można na to spojrzeć jak w matematyce: 0 to brak dowodu, 1 to dowód (umożliwiający skazanie/odrzucenie itd.), a poszlaki kształtują się na osi gdzieś między 0 i 1. Czasami to będzie 0,1, czasami to będzie 0,2, czasami 0,9. Zawsze jednak pozostanie jakiś cień wątpliwości. Sytuacja jednak zaczyna się zmieniać, gdy pojawia się więcej poszlak, które możemy interpretować w podobny sposób. Wątpliwości pozostają, ale wartości poszlak się kumulują. To coś podobnego do rachunku prawdopodobieństwa. Prawdopodobieństwo wyrzucenia orła w pierwszym rzucie monetą wynosi 0,5. Prawdopodobieństwo wyrzucenia choć jednego orła w dwóch rzutach nie rośnie do 1, ale do 0,75. Zwiększając liczbę rzutów choćby i do stu, prawdopodobieństwo nie wyniesie 1.

W zamówieniach publicznych zasadą jest opieranie się na dowodach. Wtedy, kiedy zamawiający chce wykluczyć wykonawcę lub odrzucić ofertę, a także wtedy gdy odwołujący próbuje doprowadzić do zmiany decyzji zamawiającego. Jeden i drugi ma zadanie udowodnić swoją rację. Niekoniecznie prawdę absolutną, ale przynajmniej spełnienie przesłanek opisanych w ustawie. Jednak bywa, że jedynymi dowodami, na które można liczyć są te poszlakowe, a jednocześnie tworzą one na tyle spójny (albo odwrotnie – podejrzany) obraz sytuacji, że nikt przy zdrowym rozsądku by ich nie zignorował. A w wielu sytuacjach, gdy trzeba właśnie dojść do prawdy ukrytej, o takie dowody uczestnikom zamówieniowego rynku trudno. Zwłaszcza, gdy chodzi o to, aby udowodnić komuś popełnienie jakiejś machlojki.
Czytaj dalej

O niezbyt skutecznych technikach procesowych

Urlop człowieka dopadł, ale taki na pół gwizdka: nie da się nigdzie pojechać, bo tak naprawdę nie da się oderwać od roboty, a na dodatek w trakcie wypada dodatkowa atrakcja w postaci wycieczki do KIO. Będzie zatem z okazji urlopu krótko i tak się składa, że o KIO właśnie, a właściwie o dwóch technikach procesowych, których skuteczność raczej bywa odwrotna od zamierzonej. Wycieczka do KIO zaowocowała zresztą większą liczbą obserwacji, które jednak dotyczyły zjawisk dość powszechnych: np. przedkładania kluczowego dowodu w ostatniej serii wypowiedzi, wiedząc, że sala za chwilę ma być zajęta przez kolejną rozprawę, tak aby nikt nie zdołał się z nim na poważnie zapoznać i ewentualnie zakwestionować, albo występowania przez przystępującego przeciwko stronie, do której przystąpił (cóż, o problemie częściowych przystąpień już tu pisałem, ale póki ustawa jest ustawą, takie historie nie powinny mieć miejsca).

Pierwsza z technik, na które chciałbym zwrócić uwagę, polega na złożeniu jako dowodu ekspertyzy dokonanej przez biegłego sądowego. Oczywiście, gdy strona składa taką ekspertyzę z własnej inicjatywy, KIO nie przyjmuje go jako dowodu z opinii biegłego, ale jako opinię wykonawcy. Oczywiście, gdy opinię podpisze ktoś z pieczątką biegłego sądowego, wiarygodność takiego stanowiska może nieco wzrosnąć – w końcu po takiej osobie spodziewamy się wiedzy na określony temat oraz choćby odrobiny obiektywizmu (choć z tym ostatnim nie można przesadzać – w końcu strona, która dostanie opinię, która jej się nie spodoba, po prostu jej nie pokaże). Prawdziwie antyskuteczne jest jednak posłużenie się opinią biegłego z zupełnie innej dziedziny niż ta, na której temat się wypowiada. Czy można liczyć, że ktoś to weźmie poważnie pod uwagę?
Czytaj dalej