O formacie podpisu elektronicznego

Był sobie pewien zamawiający, który organizował postępowanie (powyżej progów, elektroniczne), dostał oferty, zweryfikował podpisy, wszystko pięknie grało… dopóki jeden z wykonawców nie podesłał mu donosu na wyżej klasyfikowaną ofertę, w którym to donosie wskazał, że oferta nadaje się do odrzucenia, bo została złożona w pliku w formacie pdf, podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym zapisanym w formacie xades. I co teraz? Wykonawca powołał się przy tym na ciąg aktów prawnych, z których wyciągnął taki wniosek.

Mianowicie zaczynamy od art. 10g ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym zawarto delegację dla Prezesa Rady Ministrów do wydania rozporządzenia m.in. w zakresie sposobu sporządzania dokumentów elektronicznych. Na podstawie tej delegacji wydane jest rozporządzenie w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych. To rozporządzenie bezpośrednio nie określa formatów danych, ale jego § 4 odsyła w tym zakresie do art. 18 ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. A ten z kolei przepis to znowu delegacja, tym razem dla Rady Ministrów, i jej efektem jest rozporządzenie w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych. § 18 tego rozporządzenia odsyła do załącznika 2, a w tym, w części B, w punkcie 3 znajdziemy formaty podpisów elektronicznych.
Czytaj dalej

O kryterium ceny w postępowaniu z prawem opcji

O opcji pisałem w „szponach” i poza „szponami” już wiele razy, ciągle jednak pozostaje coś do opisania. Tym razem będzie o kryteriach oceny ofert, a dokładniej rzecz biorąc – o pewnym szczególnym pomyśle na ocenę w kryterium ceny. Na początek jednak parę zdań wprowadzenia. Opcja często jest pomysłem zamawiającego na rozbudowę przedmiotu zamówienia w jakiejś przyszłości. Zamawia 100 ryz papieru, ale w praniu może się okazać, że będzie potrzebne więcej. Zamawia system informatyczny z 10 modułami, ale rok może potrzebować jeszcze jeden. Niekiedy jednak decyzję o skorzystaniu z opcji zamawiający będzie podejmował już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: zwykle dzieje się tak, gdy powodem skorzystania z tego narzędzia jest obawa, czy starczy kasy. Na przykład kupuje samochód, ale nie wie, czy samochód z wbudowaną lodówką nie przekroczy jego budżetu, więc lodówkę wyłącza do opcji. Zamawiający zna swój budżet, widzi oferty, decyzja o skorzystaniu lub nie z opcji jest niemal automatyczna.

Wyżej wskazałem podstawowe rodzaje opcji i w powiązaniu z nimi można pokusić się i o wskazanie podstawowych sposobów oceny ofert w kryterium ceny. Gdy przedmiot zamówienia jest jednorodny, problem jest najmniejszy. Czy przyjmę do oceny cenę jednostkową, czy cenę jednostkową pomnożoną przez przewidywaną ilość zamawianego towaru bez opcji, czy z opcją, wynik (czyli kolejność ofert w postępowaniu) będzie identyczny. Gdy jednak przedmiot zamówienia jednorodny nie jest, jest też nieco trudniej z ocenianiem. Zwykle sensem opcji jest brak pewności zamawiającego co do potrzeby realizacji tej części zamówienia. Pominąć tego elementu w ocenie ceny nie można. Wyodrębnianie ceny przedmiotu opcji do osobnego kryterium jest rozwiązaniem, które tylko kusi wykonawców, aby manipulować kryteriami i może wypaczyć wynik postępowania. Całkiem rozsądną metodą jest zatem użycie ceny, którą ja nazywam „ważoną”, bo ma w sobie coś ze średniej ważonej, choć średnią nie jest. Mianowicie do oceny ofert przyjmuje się sumę ceny za podstawowy przedmiot zamówienia i iloczynu ceny opcji i współczynnika prawdopodobieństwa jej realizacji. Oczywiście, jeśli opcji jest więcej, współczynniki mogą być różne. Współczynniki są oczywiście mniejszy od 1 (czy od 100%, jak kto woli).
Czytaj dalej

O dzieleniu kosztów postępowania odwoławczego

Dziś o zjawisku niekiedy pojawiającym się w naszej zamówieniowej rzeczywistości: o zmianach doktryny mimo braku zmiany przepisów. Art. 192 nie zmieniał się w praktyce od 2010 roku, tymczasem podejście do opisywanych w nim spraw zmieniło się dość znacznie. A chodzi o zasadę zasądzania kosztów postępowania odwoławczego stosownie do rozstrzygnięcia. Dawniej, gdy choć jeden z zarzutów odwołującego został przez KIO uznany, to zamawiający ponosił całość kosztów postępowania odwoławczego. Dziś (w zasadzie już chyba od paru lat, a pierwszy wyrok sądu w takiej sprawie kojarzę już w 2013) KIO w takiej sytuacji dzieli koszty proporcjonalnie do zarzutów, które uwzględniono i które „nie chwyciły”.

Zgodności z przepisami nie kwestionuję, to nie jest tematyka, w której mógłbym dyskutować z wyrokami sądów, które zresztą ostatnimi czasy są chyba w tym zakresie jednolite. Zakładam, że mają rację. Jednak zastanawiam się nad mechanicznością stosowania tej zasady i jej taką po prostu życiową słusznością. W owej „mechaniczności” chodzi mi o sposób dzielenia zarzutów. Bo niekiedy podzielić można je na kilka różnych sposobów. Np. gdy odwołanie składa oferent z trzeciego miejsca i kwestionuje nieodrzucenie dwóch ofert: można uznać, że mamy do czynienia z dwoma zarzutami (bo dąży do odrzucenia dwóch ofert i w każdej wskazuje braki) albo więcej (bo być może w każdej ofercie dopatruje się po kilka błędów). Ba, może się okazać, że w odniesieniu do dwóch ofert zarzut jest identyczny – identyczne były błędy, identyczne postępowanie zamawiającego. Może zatem jeden zarzut? Może się też okazać, że niekiedy w jednej ofercie (np. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia) pojawia się kilka pozycji, w których ocenie zamawiający popełnił identyczny błąd. Będziemy to traktować jako jeden zarzut czy jako kilka zarzutów (tyle zarzutów, ile pozycji)?
Czytaj dalej

O ustawie okołokoronawirusowej

W postscriptum do poprzedniego wpisu było o tym, że o wprowadzanych ostatnio przepisach nie chce się pisać. I nie chodziło o to, że przepisy są aż tak schrzanione (choć pomysł z towarami i usługami był zaiste oryginalny, ale nie ma co się nad nim specjalnie pastwić, bo autor zapewne działał w pośpiechu i po prostu terminologię zaczerpnął nie z tej ustawy co trzeba), ale o to, że wszystko dookoła kręci się wokół jednego tematu i człowiek naprawdę go ma trochę dość.

No, ale wypada. Miejmy nadzieję, że pierwszy i ostatni raz. I na dodatek pewnie niezbyt oryginalny. Od środy obowiązuje nam nowa, poprawiona wersja ustawy okołokoronawirusowej. W sprawach zamówieniowych pojawiło się tam nie tylko zwolnienie ze stosowania ustawy (poprawione w zakresie nieszczęsnych towarów), ale i wytyczne co do zmieniania umów, naliczania kar i odszkodowań, a wreszcie niedochodzenia odpowiedzialności z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych i karnej.
Czytaj dalej

O terminie złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego (nomen omen trzeci raz)

Bo było już o tym dwa razy. Raz w w 2016, a raz całkiem niedawno, pod koniec ubiegłego roku. A było o tym, że moim zdaniem nie ma sensu ani celu wymagania zobowiązania podmiotu trzeciego na etapie składania ofert. A co więcej – nie ma też podstawy prawnej (przynajmniej dopóki nie nadejdzie dzień wejścia w życie nowej ustawy Pzp, bo w tej – mimo braku sensu – taka podstawa w art. 118 już się znajdzie). Ale nie o podstawach prawnych dzisiaj będzie, ale raczej o sensie lub celu.

Mianowicie 9 stycznia ubiegłego roku zapadł wyrok KIO w sprawie KIO 2565/18. Sprawa dotyczyła przetargu nieograniczonego z aukcją elektroniczną, a odwołanie dotyczyło dopuszczenia do tej aukcji wykonawców, których oferty powinny podlegać odrzuceniu. M.in. wykonawcy, który oparł się na potencjale podmiotu trzeciego i – zgodnie z wymaganiem zamawiającego – złożył wraz z ofertą zobowiązanie tego podmiotu, z którego nie wynikało realne udostępnienie potencjału (wiecznie pokutujące doradztwo i konsultacje, których rozplenieniu się posłużyło zbyt liberalne orzecznictwo, a na dokładkę nadzór nad montażem) ani udział w realizacji zamówienia. Podmiot ten nie był też wymieniony w wykazie podwykonawców.
Czytaj dalej

O otwieraniu ofert nie tylko podczas epidemii

Wbrew pozorom nie będzie o tym, jak epidemia wpłynie na rynek, ale o zamówieniowym drobiazgu. Takim drobiazgu, który pod wpływem panującej epidemii okazuje się być możliwy do zastosowania i może nam wejdzie w krew. A wszystko stąd, że urzędy zamykają swoje bramy przed postronnymi (ba, nawet zamiast przyjmować dokumenty niektórzy przygotowują specjalne wrzutnie), a przetargi trwają. I Urząd Zamówień Publicznych w ostatni poniedziałek zamieścił na swojej stronie krótką notkę pod tytułem „Otwarcie ofert w sytuacji zagrożenia epidemicznego”.

Otwarcie ofert pozostało jednym z tych elementów postępowania, w których dochodzi do bezpośredniego kontaktu pomiędzy przedstawicielami zamawiającego i wykonawców. Trzy tygodnie temu pisałem tutaj o otwieraniu elektronicznych ofert i wspominałem o możliwości jego zelektronizowania. Co prawda UZP nie poszedł tak daleko (zwłaszcza że na przygotowanie systemów potrzeba jednak chwili czasu, a poza tym moja propozycja nie sprawdziłaby się przy ofertach papierowych), ale stwierdził, że nie ma żadnych przeszkód, aby ustawową jawność otwarcia ofert realizować bez fizycznej obecności wykonawców – wystarczy transmisja internetowa.
Czytaj dalej

O podpisaniu umowy po upływie terminu związania ofertą

Pierwszy wpis drugich dziesięciu lat nie będzie o koronawirusie, ale o czymś, o czym pisałem chyba już nie raz – o konsekwencjach upływu terminu związania ofertą. Jednak z okazji dziesięciolecia – w ujęciu przyszłościowym, czyli o nowej ustawie Pzp. W dużym skrócie: zawsze byłem zwolennikiem zachowania zdrowego rozsądku i niewylewania w imię teorii dziecka z kąpielą, póki nie łamiemy podstawowych zasad. Jednak zwolenników teorii też można spotkać i stanowiska bywają różne. Z tym problemem zmierzyli się autory nowej ustawy Pzp i postanowili wypracować kompromis, który zadowoli obie strony. „Zdroworozsądkowcom” pozwoli zawierać umowy mimo upływu okresu związania ofertą, „teoretykom” da poczucie, że jednak przepisy kc. nie są brutalnie gwałcone.

Co dostaliśmy? Kilka zmian w stosunku do stanu obecnego. W art. 220 nowej Pzp napisano o przedłużaniu związania ofertą, przy czym przewidziano tylko przedłużanie na wniosek zamawiającego. Samo-przedłużenie przez wykonawcę z przepisów zniknęło. Może i dobrze, być może warto się zastanowić w ogóle nad zlikwidowaniem przedłużania i zawieszania związania ofertą. Natomiast w art. 252 mamy nowe wynalazki. Ust. 1 stanowi, że ofertę wybiera się w terminie związania ofertą. Przepis doskonale zbędny (coś jak art. 36c obecnej Pzp), skoro w ust. 2 mamy napisane, że jeśli termin związania upłynął przed wyborem, to zamawiający wzywa wykonawcę najwyżej ocenionego do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty. Wzywa, a zatem nie ma wyboru (w tych okolicznościach to może i dobrze). Konsekwencją braku zgody jest odrzucenie oferty, a dla zamawiającego – wezwanie kolejnego wykonawcy w rankingu.
Czytaj dalej

Wyjątkowo niezamówieniowo

Wpis niecodzienny, niezamówieniowy, ale i okoliczności na tyle wyjątkowe, że znalazłem wymówkę, aby tym razem o zamówieniach nie pisać. Wybaczcie tę chwilę słabości :) Właśnie minęło bowiem równe 10 lat od publikacji w „szponach” pierwszego tekstu (nota bene, przed 10 laty to nie był poniedziałek).

Gdy zaczynałem, nie myślałem o tym, co będzie za 10 lat. Na pewno nie chciałem, żeby „szpony” były efemerydą, która po paru miesiącach straci życie. Jak coś robić, to robić porządnie. Zgromadziłem jakiś zapasik pomysłów na teksty. Ale tym, jak długo to potrwa, jakoś sobie głowy nie zaprzątałem.

Zapasik tematów do opisania nadal istnieje. Jakimś magicznym sposobem wciąż się uzupełnia (choć coraz częściej łapię się na tym, że jakiś obiecujący temat już gdzieś wcześniej opisywałem). Perspektywy w tym zakresie zresztą są kwitnące, bo przecież przed nami zupełnie nowa ustawa do przetestowania.

Ale narzucony samemu sobie reżim, aby raz w tygodniu coś nowego napisać, bywa czasami kłopotliwy po tej stronie klawiatury. Tydzień tygodniowi nierówny. I ja się zmieniłem przez te 10 lat, i „szpony” też, choć pewnie nie rewolucyjnie. I narasta we mnie wrażenie, że czasami tracą pazur ;)

Następnych dziesięciu lat obiecać nie mogę. Ale na razie – do zobaczenia w kolejny poniedziałek :)

O otwieraniu elektronicznych ofert

Ostatni numer „Informatora UZP” wypełniony jest fragmentami wyroków dotyczących aspektów postępowań o udzielenie zamówienia publicznego związanych z elektronizacją zamówień. Wyroków sporo i stanowią potwierdzenie teorii, że każda rewolucja w przepisach wymaga dotarcia szczegółów w orzecznictwie. Zresztą, poza nielicznymi wyjątkami, mam wrażenie, że owo dotarcie tym razem było stosunkowo bezbolesne. Linie orzecznicze mamy utrwalone na stanowiskach, które można określić jako rozsądne, a to zawsze jest wielki plus dla systemu. Jeden wyrok jednak przyciągnął moją uwagę szczególnie – z 19 lipca 2019, sygn. akt KIO 1261/19 i KIO 1267/19. A chodziło w nim o otwieranie elektronicznych ofert, a ściślej – o jawność tego otwarcia.

W opisywanym przypadku okazało się, że gdy otwarcie ofert z udziałem wykonawców się zaczęło, oferty były już odszyfrowane. I KIO uznało, że skoro odszyfrowanie ofert nie odbyło się „na oczach przedstawicieli wykonawców i innych osób”, to naruszono art. 8 ust. 1 oraz art. 86 ust. 1 i 2 Pzp. I na dodatek art. 7 ust. 1 Pzp, bo powyższe naruszenia oznaczają także naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i przejrzystości. Jako analogię KIO przywołało otwarcie ofert papierowych, w którym nikomu nie przyjdzie do głowy, aby samo fizyczne otwarcie kopert wykonywać wcześniej niż na oczach wykonawców.
Czytaj dalej

O wydruku zaświadczenia z ZUS w postępowaniu elektronicznym

I ponownie do zajęcia tematem skłonił mnie tekst z „Gazety Prawnej” (wtorkowy artykuł „Wykonawcy wciąż mają problem z e-dokumentami”). Poruszono tam kwestię składania dokumentów wystawianych w postaci elektronicznej w postępowaniach prowadzonych elektronicznie. Za przykłady posłużyły zaświadczenia z KRK i ZUS – postawiono tezę, że takie zaświadczenia muszą być składane wyłącznie w formie oryginalnego dokumentu elektronicznego, z podpisem elektronicznym wystawcy. Z KRK nie ma dyskusji, ale czy z ZUS-em faktycznie tak jest? Wszak to zaświadczenie może mieć postać również bardziej tradycyjnego dokumentu, nawet jeśli wystawiono je w postaci elektronicznej.

Przywołani w artykule eksperci twierdzą, że ponieważ art. 50 ust. 4a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych pozwala na posługiwanie się wydrukiem wystawionego elektronicznie zaświadczenia z ZUS, można taki wydruk w formie papierowej złożyć w postępowaniu prowadzonym poniżej progów unijnych (w formie tradycyjnej, papierowej właśnie), ale nie można już w postępowaniach powyżej tych progów, prowadzonych w formie elektronicznej. Wynika to ich zdaniem z § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu (…), z którego wynika, że wykonawca może sporządzić elektroniczną kopię dokumentu tylko wtedy, gdy oryginalny dokument nie był wystawiony w formie dokumentu elektronicznego.
Czytaj dalej