O oświadczeniu na potwierdzenie oświadczenia

W postępowaniach wszczynanych przed wejściem w życie ubiegłorocznej wielkiej nowelizacji sprawa badania przesłanek wykluczenia była dość prosta. Wykonawca składał z wnioskiem lub ofertą oświadczenie o tym, że wykluczeniu nie podlega, a oprócz tego – razem z tym oświadczeniem – konkretne dokumenty potwierdzające, że to oświadczenie jest prawdziwe. Oczywiście zamawiający w postępowaniach poniżej progów unijnych mógł zrezygnować z żądania wszystkich lub niektórych z tych dokumentów. A pewna sfera przesłanek wykluczenia nie była w ogóle nimi objęta (np. kwestia płatności podatków i opłat lokalnych, choć kiedyś, w odległej przeszłości, i takie pomysły się pojawiały).

Obecna dwuetapowość weryfikacji braku przesłanek wykluczenia zaowocowała kilkoma rozwiązaniami, których wcześniej nie mieliśmy. We wniosku/ofercie nie mamy dokumentów, jest tylko oświadczenie, że przesłanki wykluczenia nie występują – albo bardzo szczegółowy JEDZ w postępowaniach powyżej progu unijnego, albo oświadczenie według własnego wzoru zamawiającego w postępowaniach o mniejszej wartości (zwykle – bardzo proste). Dokumenty pojawiają się na drugim etapie, na żądanie zamawiającego. I właśnie – oprócz dokumentów pojawiły się nam oświadczenia własne wykonawcy.
Czytaj dalej

O wnioskach o wyjaśnienie (zmianę) SIWZ

Kluczowym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Zwykle niepozbawiona wad, choćby i drobnych czy nieumyślnych (mam wrażenie, że spora w tym zasługa metody „ctrl+c – ctrl+v”). W celu usuwania tych wad ustawodawca stworzył art. 38 ustawy Pzp, który w praktyce odnosi się do dwóch kwestii (niekiedy ze sobą powiązanych): możliwości składania przez wykonawców próśb o wyjaśnienie treści SIWZ oraz możliwości zmiany tejże SIWZ przez zamawiającego. Oczywiście, elementy te są często ze sobą powiązane – nierzadko zdarza się, że to właśnie po analizie prośby o wyjaśnienie treści SIWZ zamawiający decyduje się na jej zmianę. Działają też niezależnie – gdy prośba o wyjaśnienie wymaga po prostu wyjaśnienia („problemu nie ma, kwestia jest wyjaśniona w rozdziale VIII na str. 39” itp.) albo gdy zmianę SIWZ zamawiający przeprowadza ze swojej własnej inicjatywy.

Z różnych powodów, o których wiele pisano, ustawodawca wprowadził w ustawie obowiązek wyjaśnienia treści SIWZ, o ile stosowny wniosek wpłynie w określonym terminie. Samą koncepcję terminu dziś zostawiamy na boku, nie od dziś budzi on kontrowersje (choćby na tle zgodności z dyrektywami). Warto tylko wspomnieć, że obowiązkiem zamawiającego jest nie tylko odpowiadanie na te pytania, które wpłynęły w terminie wynikającym z art. 38 ust. 1 Pzp, ale także na pytania złożone później, jeśli tylko mają one sens. A mają sens wtedy, gdy wskazują, że faktycznie istnieje wątpliwość, która może mieć wpływ na kalkulację kosztów czy w ogóle zrozumienie zakresu zamówienia.
Czytaj dalej

O wystawianiu referencji

Zdarza się czasami zamawiającym, że chcą w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zasięgnąć języka o wybieranym wykonawcy. I dzwonią do innych zamawiających, u których dany wykonawca realizował jakieś zadania, aby tak po ludzku pogadać, jak układała się współpraca, ustalić gdzie się pojawiały jakieś zgrzyty czy problemy itd. Oczywiście, taka telefoniczna opinia nie ma bezpośredniego wpływu na same postępowanie. Ba, pytający nigdy nie wie, czy ewentualne zgrzyty powstawały z winy wykonawcy, czy tamtego zamawiającego. Pojawiają się jednak sytuacje, gdy zamawiający widzi w ofercie referencje od zleceniodawcy zawierające laurkę o świetnej współpracy, a gdy dzwoni do tegoż zleceniodawcy, słyszy: „skaranie boskie”, „nigdy więcej”, „do dzisiaj poprawiamy błędy” itp.

Dlaczegóż zatem taki zamawiający podpisał laurkowatą referencję dla tego wykonawcy? Jasne, czasami nie wie lewica, co czyni prawica, aczkolwiek w zdrowej organizacji do takich sytuacji nie powinno dochodzić. To na podstawie opinii osób nadzorujących wykonanie zamówienia taka referencja powinna być sporządzana (albo i nie). Praktyką na rynku jest często przedstawianie przez samego wykonawcę propozycji tekstu referencji do podpisania – ale znowuż, nie ma przymusu, aby w takiej treści je podpisać. Warto się zastanowić, czy podpisać, a jeśli tak – to czy w treści jest prawda i sama prawda (bywa, że prawda jest nieco naciągnięta i trzeba ją nieco poprawić ;)).
Czytaj dalej

O jednoczesnym wzywaniu do kilku czynności

Niekiedy zdarza mi się spotkać z wątpliwościami zamawiających odnośnie wykonywania określonych czynności w postępowaniu po otwarciu ofert. Czy można jednocześnie wezwać do wyjaśnienia treści oferty/rażąco niskiej ceny i uzupełnienia brakującego oświadczenia JEDZ lub pełnomocnictwa? Czy można jednocześnie wezwać do wyjaśnienia treści oferty/rażąco niskiej ceny i złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków? Czy można jednocześnie wezwać do uzupełnienia brakującego oświadczenia o spełnianiu warunków (albo o grupie kapitałowej) i do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie tych warunków? Albo czy można jednocześnie wezwać do wyjaśnienia wątpliwości związanych z treścią dokumentów oraz do uzupełnienia tych dokumentów?

Pierwszy przykład nie pozostawia żadnych wątpliwości – oczywiście, że można. Dwa kolejne przykłady, w gruncie rzeczy dość podobne, to sprawa już nieco bardziej skomplikowana. Ustawodawca najpierw nakazuje oceniać oferty (a zatem i badać, czy nie podlegają odrzuceniu oraz dokonać wstępnego badania spełniania warunków – choć to ostatnie w przypadku procedury odwróconej odnosi się tylko do tej oferty, która wydaje się najlepsza), a dopiero ustalonego w wyniku tych działań najlepszego wykonawcę wzywać do złożenia dokumentów. Jeśli mamy ofertę, która jest najkorzystniejsza, ale jest w niej jakiś feler (który można załatwić w drodze wyjaśnienia lub uzupełnienia), to w przypadku pozytywnego załatwienia tych spraw, oferta ta nadal będzie najkorzystniejsza. Może więc korcić zamawiającego aby nieco przyspieszyć bieg wypadków i wraz z wezwaniem do wyjaśnienia/uzupełnienia wezwać także do złożenia odpowiednich dokumentów. Jeśli wyjaśnienie będzie OK – będzie można od razu zrealizować kolejny etap postępowania. Czy jest to możliwe?
Czytaj dalej

O „informacjach na temat przedstawicieli wykonawcy”

Jest sobie w części II formularza JEDZ gromadzącej dane wykonawcy sekcja B pod tytułem „Informacje na temat przedstawicieli wykonawcy”. Zgodnie z pouczeniem zawartym nad tabelką należy podać tam imię i nazwisko (imiona i nazwiska) oraz adres (adresy) osób upoważnionych do reprezentacji wykonawcy na potrzeby danego wykonawcy. A potem jest tabelka z miejscem na wpisanie jednej osoby. W tabelce miejsca na adresy, datę i miejsce urodzenia, wreszcie na określenie funkcji („Stanowisko/Działający jako…”) oraz szczegółowych informacji dotyczących przedstawicielstwa (form, zakresu, celu, itd.). Jak to wypełniać? Kogo tu wpisywać? W instrukcji udostępnionej przez UZP nie znajdziemy wiele konkretów – jedyna informacja wykraczająca ponad pouczenie z samego formularza jest taka, że należy tu podać „zakres udzielonych pełnomocnictw”.

Przede wszystkim trzeba pamiętać o tym, że chociaż tabelka w formularzu JEDZ jest jedna (tak jakby miała tu być jedna osoba), to wpisać tu można osób więcej. Samo pouczenie dopuszcza imię i nazwisko albo imiona i nazwiska, choć mogłoby to być wpisane tam nieco wyraźniej. Jak to zrobić? Najprościej, gdy wykonawca skopiuje tabelkę tyle razy, ile osób chciałby tu wpisać. Nie ma problemu, jeśli formularz jest dostępny w wersji edytowalnej, gorzej gdy mamy tylko plik pdf – cóż, w takim wypadku trzeba pisać do zamawiającego o udostępnienie wersji edytowalnej. Nie ma też problemu jeśli korzystamy z serwisu https://ec.europa.eu/tools/espd. Niestety – podobnie jak w zwykłym formularzu nie znajdziemy pouczenia o tym, żeby tabelkę skopiować jeśli jest potrzeba, tak i tu opcja jej powielenia nie rzuca się nadmiernie w oczy – na niebieskim pasku z tytułem sekcji, po prawej stronie, znajdziemy plusik, po którego naciśnięciu pojawia się kolejna identyczna tabelka do wypełnienia.
Czytaj dalej

O sekcji alfa

Ożywione dyskusje dotyczące sposobu wypełniania formularza JEDZ wskazują, że choć sama idea zapewne była słuszna, to sposób jej wykonania jest niedoskonały. Prozaicznym, ale dość dolegliwym problemem jest chociażby wybór do wypełnienia pozycji dotyczących przesłanek wykluczenia, albowiem język, którym się posłużono w formularzu pochodzi z dyrektyw, a przesłanki wykluczenia, którymi na co dzień się posługujemy, są opisane w ustawie zupełnie inaczej. W efekcie nie sposób nie sięgać przy tej okazji do 61-stronicowej instrukcji dot. wypełniania JEDZ opublikowanej przez UZP, gdzie poszczególne punkty formularza przyporządkowano do przesłanek wykluczenia z art. 24 ustawy Pzp.

Jednym z ciekawszych wynalazków w formularzu jest sekcja α w jego części 4. Część 4 generalnie ma służyć wstępnemu wykazaniu się przez wykonawcę (albo podmiot trzeci), że spełnia warunki udziału w postępowaniu postawione przez zamawiającego. I oprócz sekcji α, do której za moment wrócimy, są tam jeszcze sekcje, w których można podać szczegółowe dane na temat uprawnień, sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej i zawodowej. Przykładowo – są tam miejsca na wpisanie wielkości przychodów czy wykazu wykonanych prac. Na pozór – super. Ba, w wielu wypadkach porządnie wypełniony JEDZ mógłby zastąpić dokumenty wymienione w rozporządzeniu, a które są oświadczeniami własnymi wykonawcy (np. właśnie wykaz prac czy wykaz osób, które wykonawca skieruje do realizacji zamówienia).
Czytaj dalej

O faksie

Od „dużej” nowelizacji ustawy Pzp minęło już ponad pół roku i szybko zbliża się 18 października 2018 r., od kiedy to postępowania o zamówienia publiczne mają zostać przeniesione na platformę elektroniczną (jeszcze szybciej – 18 kwietnia 2017 r., kiedy zmiana ta ma dotknąć centralnych zamawiających). Idea jest ze wszech miar słuszna, ale jest jeden mały problem: wszelkie znaki na niebie i ziemi wskazują, że UZP nie przygotuje ma czas jednej wspólnej, jednolitej platformy, co spowoduje, że problem spadnie na barki zamawiających – generując w ten sposób wielkie koszty i zamęt (ten ostatni: zarówno po stronie zamawiających, jak i wykonawców, którzy będą musieli się odnaleźć w gąszczu różnych rozwiązań stosowanych przez różnych zamawiających).

17 lutego na stronach RCL został opublikowany skierowany przez Prezesa UZP projekt rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych. Samo rozporządzenie oczywiście nie rozwiązuje wskazanego wyżej problemu, ale wskazuje ramy, w których będziemy w przyszłości poruszać – zasady, na których trzeba będzie oprzeć informatyczne systemy prowadzenia postępowań o udzielenie zamówień.
Czytaj dalej

O interesie w unieważnieniu postępowania

Od lat w orzecznictwie dominuje pogląd, że odwołanie, którego celem jest unieważnienie postępowania jest nieuprawnione. W takim wypadku bowiem wykonawca nie wykazuje interesu w uzyskaniu zamówienia, co zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp jest warunkiem wniesienia odwołania. W szeregu wyroków KIO stwierdzano, że „interes ten winien dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym składany jest środek ochrony prawnej, a nie podlegać realizacji, np. poprzez hipotetyczny udział w kolejnym postępowaniu ogłoszonym przez zamawiającego” (cytat za wyrokiem KIO 1680/11), a „żądając unieważnienia postępowania, wykonawca pozbawia się szansy na uzyskanie zamówienia w niniejszym postępowaniu, co pozbawia go również legitymacji do wniesienia odwołania” (cytat za wyrokiem KIO 453/11). Podobnie w wielu innych wyrokach (np. KIO/UZP 372/08, KIO/UZP 1330/08, KIO/UZP 660/09, KIO/UZP 1100/09, KIO 2742/11, KIO 2887/12, KIO 205/15)

Sytuacja nie jest jednak absolutnie jednoznaczna – cytowane wyżej, a powtarzane w orzecznictwie stwierdzenia, że chodzi o interes w uzyskaniu zamówienia w wyniku danego postępowania nie wynikają wprost z przepisu. Mowa tam bowiem o uzyskaniu danego zamówienia, nie ma natomiast odniesienia do postępowania. Tymczasem w przypadku unieważnienia aktualnego postępowania istnieje możliwość, że zamówienie będzie udzielane ponownie, w drodze kolejnego postępowania. I w orzecznictwie KIO można odnaleźć wyjątki od wskazanej wyżej linii orzeczniczej. Np. w wyroku z 30 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2702/11) Izba stwierdziła, że przez „dane zamówienie” wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp należy rozumieć „nie przedmiot konkretnego postępowania, lecz dostawę/usługę/robotę budowlaną, którą zamawiający chce na podstawie umowy o zamówienie publiczne nabyć.” W efekcie uznano wykonawcę za uprawnionego do domagania się unieważnienia postępowania. Co prawda w stanie faktycznym oferta odwołującego nie była odrzucona, a zamawiający kwestionował interes odwołującego powołując się na fakt, że cena jego oferty przekracza budżet – a więc takie stwierdzenie nie miało wprost wpływu na wynik postępowania odwoławczego – ale mimo to Izba podkreśliła, że niezależnie od hipotetyczności przyszłego unieważnienia postępowania w interesie wykonawcy mieści się także żądanie tego unieważnienia.
Czytaj dalej

O kryteriach oceny bez wag

Przepisy ustawy Pzp nakazują zamawiającemu podanie w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o kryteriach oceny ofert i ich znaczeniu. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia konieczne jest podanie szczegółowego sposobu oceny ofert, w tym wag stosowanych kryteriów. Odstępstwo od wskazywania wag kryteriów jest możliwe tylko „z obiektywnych przyczyn” i wówczas zamawiający szereguje kryteria w kolejności ich ważności. Jest to zresztą implementacja art. 67 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE.

Problem z wagami jest taki, że zamawiający powinien dokonać biznesowej kalkulacji: jaki podział tych wag, jaki sposób oceny jest dla niego najbardziej opłacalny. Oczywiście, nie w każdym wypadku tak to działa – nie wszystko da się policzyć (np. estetykę czy kwalifikacje szkolącego) – kryteria jednak często dotyczą spraw, które da się skalkulować. Sięgając po przykład: gdy zamawiający przyzna kryterium ceny 60% znaczenia, a kryterium przedłużenia bezpłatnego serwisu gwarancyjnego o dodatkowy rok 40%, decyzja racjonalnie działającego wykonawcy zawsze będzie zależała od kalkulacji zysków i strat. Jeśli cena za przedmiot zamówienia wynosi 100 zł, a dodatkowy rok serwisu kosztuje 10 zł, to jedynym sensownym rozwiązaniem jest zaoferowanie tego dodatkowego roku (nawet mimo podniesienia kosztu realizacji), inaczej nie ma szans w walce z konkurencją. Zamawiający musi być świadom takiego problemu i tak ustawiać kryteria, aby miały sens, a nie pozostawały martwe.
Czytaj dalej

O wyborze dwóch ofert najkorzystniejszych

Tak się ostatnio złożyło, że zarówno na swoim firmowym podwórku, jak i w prasie trafiłem na sytuacje, w których zamawiający chciałby wybrać dwie równorzędne oferty i korzystać z usług dwóch wykonawców. I to nie w przypadku różnych części zamówienia, ale tego samego przedmiotu. Na własnym podwórku kwestia dotyczyła zamówienia nieobjętego przepisami ustawy, ale i tak sprawa budziła pewne wątpliwości. Na szczęście tu zamawiający nie był ograniczony właściwie żadnymi regulacjami, rozwiązanie było korzystne zarówno dla zamawiającego, jak i obu wykonawców, sprawa skończyła się sukcesem. Zresztą, nie pierwszy to taki przypadek.

Na forum publicznym natomiast podobna sprawa pojawiła się w „Prawnej” z 17 stycznia w tekście S. Wikariaka „Ministerstwo rozważy zakup drugiego SIP”. Chodzi mianowicie o dostęp sądów do systemów informacji prawnej: rozpisano przetarg, w efekcie którego sądy otrzymały dostęp do Legalisa. Tymczasem chciałyby mieć też dostęp do Leksa. I nie dziwota, w zasadzie każdy by chciał móc zajrzeć do obu systemów. Co prawda teoretycznie tu i tu mamy to samo w zakresie podstawowego zasobu – aktów prawa. Ale komentarze, piśmiennictwo, to wszystko się różni, i gdy człowiek chce sobie wyrobić opinię na jakiś kontrowersyjny temat to źródeł wiedzy nigdy nie jest za mało.
Czytaj dalej