O dwóch postępowaniach i jednym potencjale, ciąg dalszy

Tydzień temu pisałem w szponach o wyroku KIO z 26 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 297/13 i KIO 300/13. A raczej zacząłem pisać. Bo dotąd chwaliłem zasadę (swoją drogą, można ją ująć w czterech tradycyjnych słowach: „mierz siły na zamiary”) – a pozostało jeszcze rozpoznanie praktycznych problemów. A problemów jest co najmniej kilka. W tym jeden bardzo podstawowy. W tym konkretnym, opisywanym przypadku identyfikacja, że ten sam potencjał jest wykorzystywany w dwóch różnych postępowaniach, była prosta. Ten sam czas, ten sam zamawiający, takie same oferty… Ale to sytuacja bardzo szczególna. Gdyby te dwa postępowania prowadziły już dwa odrębne oddziały GDDKiA, a konkurentami były różne, a nie te same firmy – szansa na wykrycie takiego nadużycia spadłaby ogromnie. A co dopiero, jeśli chcielibyśmy kontrolować wykorzystanie tych zasobów w szerszej skali.

Wszak czy to proponowane osoby, czy deklarowane wytwórnie asfaltu oprócz tego, że wykazano je w dwóch różnych postępowaniach, mogą być też obciążone wcześniejszymi zobowiązaniami, o których zamawiający czy konkurencja może nie mieć zielonego pojęcia – bo i skąd? Jedyna realna opcja weryfikacji w takim wypadku możliwa byłaby na podstawie oświadczenia wykonawcy – tak jak w przywoływanym przed tygodniem orzeczeniem ETS w sprawie CEI i Bellini. Problem w tym, że tam sprawa dotyczyła sytuacji ekonomicznej i finansowej, a w takim wypadku dyrektywa stanowi o otwartym katalogu dokumentów, których można wymagać (jest też odpowiedni zapis w rozporządzeniu). Jest jakaś furtka do żądania informacji o łącznej wartości realizowanych zleceń. Natomiast w przypadku osób czy potencjału technicznego katalog dokumentów już otwarty nie jest. Czy da się wycisnąć obciążenie osób/sprzętu innymi zleceniami z wykazów odpowiednio osób i narzędzi?

Warto pamiętać, że przy dopuszczeniu do składania ofert częściowych zamawiający może określić warunki w taki sposób, że im więcej części, tym większy wymagany potencjał (oczywiście, w granicach określonych w art. 22 ust. 4 Pzp – nie zawsze reguła kumulacji potencjału będzie miała sens). Jeśli więc nie mówimy o ofertach częściowych, ale o odrębnych postępowaniach, również nic na przeszkodzie stać nie powinno. Jeśli zaś zgadzamy się na to, również i badanie zaangażowania tego potencjału w inne postępowania u innych zamawiających czy już zaciągnięte zobowiązania powinno być możliwe – wszak trzeba być konsekwentnym. Różnica jest tylko taka, że przy ofertach częściowych zamawiający porusza się na dobrze znanym sobie gruncie, oceniając sytuację na podstawie dokumentów składanych przez wykonawcę. W innym wypadku grunt robi się już nieco grząski, a do oceny jest potrzebne coś więcej niż „standard”.

Drugi istotny problem widzę w wytycznych KIO co do dalszego postępowania zamawiającego w omawianym przypadku. KIO nakazało zamawiającemu najpierw wyjaśnić, do którego zamówienia wykonawca decyduje się przypisać potencjał. Jeśli wykonawca wybierze postępowanie pierwsze, wówczas trzeba będzie zażądać uzupełnienia potencjału w postępowaniu drugim – i odwrotnie. Szczerze mówiąc nie wiem, czy jest to najszczęśliwsze rozwiązanie, choć może faktycznie nie ma mniejszego zła w świetle obowiązujących nas przepisów. Bo choć widzę lepszą alternatywę, nie bardzo udaje mi się upchnąć w ustawowe ramki.

A pisałem już o niej u zarania szponów, w w maju 2010 r.. Rozwiązanie, które tam wskazałem, dotyczyło sytuacji, gdy wykonawca składa ofertę na więcej części niż spełnia warunków (np. nie wpłaca wadium na wystarczającą liczbę części albo nie dysponuje wystarczającym potencjałem, aby wszystkie zrealizować). I w sumie jak ulał pasuje do sytuacji, jaką rozpatrywało KIO. Zamiast pozwalać konsorcjum Salini zdecydować, który kontrakt jest dla niego korzystniejszy, to zamawiający mógłby wybrać, która konfiguracja jest dla niego korzystniejsza. Oczywiście, Salini może nadal zdobyć oba kontrakty, jeśli wygrzebie z jakichś zakamarków uzupełniający potencjał, który starczy na oba zamówienia – jednak w momencie wezwania jest to niepewne i istnieje możliwość, że takiego potencjału mieć nie będzie (szczególnie, że w teorii to powinien być potencjał, którym wykonawca dysponował w momencie składania ofert).

W dwóch postępowaniach będących przedmiotem orzekania KIO złożono następujące oferty:
– postępowanie pierwsze – Salini 450 mln zł, Budimex 500 mln zł;
– postępowanie drugie – Salini 608 mln zł, Budimex 643 mln zł.

Przy założeniu, że potencjał konsorcjum Salini nie ulegnie cudownemu pomnożeniu, dla GDDKiA byłoby korzystniejsze przyznać Salini kontrakt pierwszy, za 450 mln zł. Wówczas Budimex uzyskałby drugi za 643 mln zł, a łącznie zamawiający miałby zobowiązań na 993 mln zł. W sytuacji odwrotnej (gdy Salini wybierze sobie drugi kontrakt, a Budimeksowi pozostanie pierwszy), łączny koszt wyniesie 1008 mln zł. Byłoby zatem racjonalne, gdyby to zamawiający mógł wskazać, do którego zamówienia (części) przypisuje wykazany potencjał, biorąc pod uwagę najkorzystniejszy bilans ekonomiczny takiego wyboru.

I ostatnia już kwestia. Trudno wyrokować na podstawie samego wyroku, czy słusznie oddalono zarzut Budimeksu odnoszący się do zbyt małej w stosunku do obu zadań zdolności kredytowej konsorcjum Salini. Co prawda nie złożyło ono jednej opinii bankowej do obu postępowań, ale dwie różne – wystawione jednak przez ten sam bank, tego samego dnia, a w obu znalazło się potwierdzenie zdolności kredytowej wykonawcy „powyżej” kwoty stanowiącej minimum wymagane przez zamawiającego. Owe minima to 154 mln zł w jednym postępowaniu i 157 mln zł w drugim. Mamy więc dwie odrębne na pozór opinie, jedną potwierdzającą zdolność kredytową „powyżej 154 mln zł”, a drugą – „powyżej 157 mln zł”. Nie wiemy jednak, czy w przypadku uzyskania obu zamówień, wykonawca będzie dysponować zdolnością kredytową na kwotę 311 mln zł. Przedmiotowe opinie w żaden sposób nie pozwalają tego ocenić. Nie wiemy także, ile spośród tej zdolności jest obciążone innymi zamówieniami, w których Salini jednocześnie występuje. Taka sytuacja zresztą jest na rynku normą – wykonawca otrzymuje opinię z banku na przykładowy milion i wykorzystuje ją przez kolejne trzy miesiące we wszystkich postępowaniach, gdzie warunek finansowy był postawiony i w tym milionie się mieścił – nie ma znaczenia, że w sumie tych postępowań mogą być dziesiątki i wygrywając każde z nich wykonawca powinien był dysponować zdolnością na co najmniej kilkadziesiąt milionów łącznie…

Z racjonalnego punktu widzenia słuszne jest zatem wymaganie od wykonawców, aby składana opinia bankowa nie była opinią ogólną, ale odnosiła się do konkretnego zamówienia (i to wyłącznie w zakresie zdolności kredytowej, ale to temat na odrębny tekst). Wówczas bank wystawiając taką opinię też powinien wziąć pod uwagę inne potencjalne zobowiązania – choć trudno przesądzać tutaj o jakiejś absolutnej pewności. Warto zresztą zwrócić uwagę na niedawno opublikowany, znamienny tekst z WNP: Banki i ubezpieczyciele przejmują prekwalifikację wykonawców. Szkoda tylko, że robią to dopiero na etapie udzielania zabezpieczenia należytego wykonania umowy – nie nazywałbym więc tego prekwalifikacją, ale postkwalifikacją :)

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.