O ocenie wykonawcy „w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia”

Tytuł nieco barokowy, ale też taki był nasz ustawodawca tworząc nowiuteńki art. 22 ust. 5 Pzp. Do kilku słów na ten temat przymierzałem się już od dawna, jednak beznadziejność tematu powodowała, że zamiar zawsze odsuwałem w przyszłość. Po wejściu w życie nowelizacji i wydaniu rozporządzenia o dokumentach tematu dalej odkładać już nie wypada. Jednak ta beznadziejność powoduje też, że trudno mi wskazywać propozycje praktycznego stosowania tego przepisu. Bo po prostu ich nie widzę. Jak już pisałem dwa tygodnie temu – zamiast rozwiązania starych problemów nowelizacja stworzyła nowe, a art. 22 ust. 5 jest największym z nich. Jest tylko małe światełko w tunelu. Mianowicie zamawiający nie musi sięgać po ten instrument. Ilekroć spróbuję sobie wyobrazić, jak wyglądałoby postępowanie z jego zastosowaniem (a raczej – z zastosowaniem mechanizmu, który autor zdawał się mieć na myśli, bo przepis mętny jest jak mało który) widzę nieprzeniknioną ciemność i chaos. Ale być może się mylę.

Art. 22 ust. 5 Pzp jest chyba najbardziej rzucającym się w oczy przykładem tego, jak stanowić prawa nie wolno. Prezes UZP wiele miesięcy temu przygotował projekt nowelizacji, który podlegał licznym konsultacjom – społecznym, międzyresortowym itp. Jednak art. 22 ust. 5 żadnym konsultacjom poddany nie był. Został wyciągnięty jak królik z kapelusza na ostatnim etapie prac, pożal się Boże, legislacyjnych – w senackiej Komisji Gospodarki Narodowej. Ba, zastąpił innego królika z kapelusza, którym był projektowany przepis art. 24 ust. 1 pkt 1b, który powielał (tyle że na wiele większą skalę) błędy wytknięte przez ETS punktowi 1a tego samego przepisu. I też żadnym szerszym konsultacjom nie podlegał, bo pojawił się dopiero w tej wersji projektu, którą Rada Ministrów skierowała do Sejmu.

Prezes UZP na forum Senatu chwalił art. 22 ust. 5 Pzp ogromnie. Mówił, że projektowany art. 24 ust. 1 pkt 1b Pzp szedł za daleko, natomiast art. 22 ust. 5 jest lepszy „albowiem zapewnia elastyczność i racjonalność postępowania w zależności od okoliczności faktycznych danej sprawy”. Mówił też: „Poprawka przyjęta przez Komisję Gospodarki Narodowej z jednej strony pozwala weryfikować rzetelność, efektywność wykonawcy, a więc zapewnić dostęp do postępowań tym wykonawcom, którzy rzeczywiście na to zasługują, a z drugiej strony nie wprowadza kategorycznego, daleko idącego mechanizmu, który z mocy ustawy wyklucza takiego wykonawcę, nie dając mu kolejnych szans.” W ostatnim, lutowym „Informatorze UZP” anonimowy (co znamienne – pozostałe teksty mają autorów, ten jeden nie) autor komentarza poświęconego art. 22 ust. 5 wychwala go pod niebiosa.

Problem w tym, że choć ów wątpliwy, tak chwalony przez Prezesa UZP przepis został uchwalony prawie pół roku temu, dotąd z ust Prezesa UZP nie padł żaden praktyczny przykład, jak można go stosować. Wiele się mówi o dobrych praktykach, wzorcach, o tym, że tego typu „miękkie” działania powinny być priorytetem w doskonaleniu praktyki stosowania naszego prawa. Tymczasem art. 22 ust. 5 jest chwalony w UZP jedynie z uwagi na cel, któremu ma służyć. Nie widać natomiast w tych wypowiedziach nawet śladu propozycji jakichkolwiek praktycznych rozwiązań! Być może Prezes UZP się boi. Art. 22 ust. 5 jest tak ogólnie sformułowany, że nie wiedzieć w którą stronę pójdzie linia orzecznicza KIO – ba, nie wiadomo, czy orzecznictwo ukształtuje się tutaj w jakąkolwiek „linię”. Ale w końcu od czego Prezes UZP jest, jeśli nie od tego?

Ja obawiam się, że art. 22 ust. 5 Pzp w naszych realiach stanie się źródłem chaosu. Tu nie tylko będzie chodziło o spory między zamawiającym a wykonawcą, którego zamawiający będzie chciał wykluczyć (takie spory zostały przywołane w dyskusji senackiej). Wykonawcy będą też skarżyć się zamawiającemu na brak rzetelności wybranego wykonawcy – wszak prawie nikt nie pozostawia za sobą nieskalanej ścieżki doskonałości przy wszelkich projektach. Przy czym brak owej doskonałości nie koniecznie musi być sprawką wykonawcy. Ba, w wielu wypadkach to, czy świadczenie było wykonane należycie, nie jest kwestią, którą da się rozpatrywać w kategoriach absolutnej winy i absolutnej niewinności wykonawcy.

Co najbardziej tragiczne w tym wszystkim, autor pomysłu na art. 22 ust. 5 Pzp, senator Andrzej Owczarek, bardzo podkreślał, że poprawka jest całkowicie zgodna z dyrektywą – wszak niemal dosłownie cytuje przepis dyrektywy 2004/18/WE. Zapewne chodzi o art. 48 ust. 5. Ten sam fakt podkreślił anonimowy autor tekstu z „Informatora UZP” (str. 17). Tymczasem jak sięgnąć sobie do dyrektywy to okazuje się, iż owe „niemal” robi ogromną różnicę. Przepis dyrektywy odnosi się wyłącznie do dostaw, które wymagają wykonania prac w zakresie rozmieszczenia lub instalacji, wykonania usług lub realizacji robót budowlanych. Nasz nieszczęsny przepis odnosi się do dostaw (które wymagają wykonania prac w zakresie rozmieszczenia lub instalacji) oraz usług i robót budowlanych. Różnica jest kolosalna – w dyrektywie mowa jest wyłącznie o niektórych dostawach, w naszej ustawie o niektórych dostawach oraz o wszelkich usługach i robotach budowlanych!

Cel przepisu jest zatem też zupełnie odmienny. Wystarczy sięgnąć do komentarza do dyrektywy Aleksandry Sołtysińskiej (autorytetu zamówieniowego, który cenię sobie wiele wyżej niż Andrzeja Owczarka czy Jacka Sadowego): „Komentowany przepis oznacza, że instytucja zamawiająca, która udziela zamówienia na dostawy wiążące się również z koniecznością przeprowadzenia pewnych usług lub robót budowlanych, ustalając minimalne wymogi przy ocenie zdolności wykonawców nie może brać pod uwagę wyłącznie ich kompetencji w zakresie realizacji dostaw, kiedy de facto przedmiot zamówienia obejmuje również usługi czy roboty budowlane.” Nie ma żadnych wątpliwości, że idea, która pojawiła się w Pzp wraz z art. 22 ust. 5 nie ma absolutnie żadnego związku z art. 48 ust. 5 dyrektywy – i jakiekolwiek wiązanie tych dwóch przepisów ze sobą stanowi ogromne nadużycie. I jeśli senator Owczarka mogę podejrzewać o zwykłe przeoczenie tego drobnego niuansiku, to autora tekstu w Informatorze UZP – już nie…

I tylko na deser dodam, że w mojej opinii, być może błędnej, pakujemy się w kolejny pasztet niezgodności z dyrektywą. Wyciągnięcie przepisu z art. 24 (a zatem przesłanek wykluczenia, warunków negatywnych) tylko po to aby włożyć go w art. 22 (dotyczący warunków „pozytywnych”) nie zmienia jego charakteru. Nie wyobrażam sobie, aby aprobatę w świetle dyrektywy mogło znaleźć wykluczenie dokonane w związku z art. 22 ust. 5, jeśli nie będzie mowy o „poważnym wykroczeniu zawodowym”, o którym mowa w art. 45 ust. 2 lit d.

Ps. I tylko za jedno pochwalę senatora Owczarka. Po tym, jak zdobył entuzjazm dla „swojego” art. 22 ust. 5, próbował wykreślić dodaną w art. 24 ust. 1 pkt 1 karę umowną. Bezskutecznie…

Pps. Ilekroć pojawią się w „Informatorze UZP” teksty anonimowe, mam nieodparte wrażenie, że ich autorem jest osobiście Prezes UZP. Nawet jednak jego nazwisko mniej zniechęcałoby do traktowania ich poważnie niż zupełny brak autora ;)

9 komentarzy do: “O ocenie wykonawcy „w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia”

  1. Czytając art. 48 ust. 5 dyrektywy 2004/18/WE w polskiej wersji językowej rzeczywiście można przyjąć,
    że odnosi się on do zamówień, których przedmiotem są wyłącznie dostawy dodatkowo wymagające rozmieszczenia, instalacji, wykonania usług i robót budowlanych. Jednak należy podkreślić, że w tym przypadku polska wersja językowa jest myląca. Analiza angielskiej wersji Dyrektywy oraz wykładnia celowościowa i funkcjonalna regulacji wskazują, że zdolność wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia może być oceniania w odniesieniu do jego kwalifikacji, efektywności, doświadczenia oraz rzetelności w przypadku:
     dostaw, które są związane z koniecznością przeprowadzenia prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją,
     usług,
     robót budowlanych.
    „In procedures for awarding public contracts having as their object supplies requiring siting or installation work, the provision of services and/or the execution of works, the ability of economic operators to provide the service or to execute the installation or the work may be evaluated in
    particular with regard to their skills, efficiency, experience and reliability.”

    • Wydaje mi się, że stwierdzenie o błędnym tłumaczeniu jest nieco na wyrost, bo tłumaczenie dokonane w polskiej wersji jest jak najbardziej dopuszczalne. A z punktu widzenia wykładni, nie sądzę, by Aleksandra Sołtysińska (czy Piotr Wiśniewski powołujący się takoż na interpretację tego przepisu w którymś z tekstów Finansach Publicznych) tak łatwo popełniali tego typu błędy :)

  2. Błądzić jest rzeczą ludzka ;))) Ale jeśli przyjąć by poprawność polskiego tłumaczenia, trzeba by się zastanowić, dlaczego akurat tylko w przypadku dostaw związanych z rozmieszczeniem …itd. miałaby być ważna rzetelność wykonawcy a w usługach i robotach budowlanych już nie :))

    • Dokładnie taka sama wątpliwość istnieje w drugą stronę – dlaczego we wszystkich zamówieniach miałoby się badać „rzetelność” wykonawcy z wyjątkiem jedynie dostaw bez montażu? Wszak takie dostawy to nie tylko ołówki, ale czasami na przykład skomplikowane urządzenia, które wykonawca najpierw musi wykonać, a nie tylko zamówić u dystrybutora/producenta… :)

  3. Podpisuję się obiema rękami :-). Moim zdaniem, może przynieść więcej kłopotów niż art. 26 ust. 2 b. Nie po raz pierwszy Prezesowi UZP się wydaje, że jak cel jest – w jego mniemaniu słuszny – to wystarcza za wszystko, poprawną legislację, badanie, jak zmieniona regulacja będzie funkcjonować w systemie całej ustawy itp. Zawsze może powiedzieć, chciałem dobrze, ale KIO, krnąbrni, cwani wykonawcy zamawiający nie pojęli mojej myśli…

  4. Gorzki, ale celny komentarz. Rzeczywiście najlepszy efekt art. 22 ust. 5 przyniesie, jak się go nie zastosuje. Ja mam propozycję praktyczną, aby go stosować w procedurach dwuetapowych i bilansować „złe” z „dobrym doświadczeniem”, a nie wykluczać, bo to sprzeczne z Dyrektywą. Odnośnie niezgodności z dyrektywą to nie pierwszy raz „kopiuj – wklej” przerasta naszych legislatorów. Kpiną jest też Rozporządzenie w sprawie dokumentów i zwroty nieodkreślone „główne” dostawy itp. przepisane żywcem z Dyrektywy. To państwo członkowskie implementuje dyrektywy czy Zamawiający? Wątek (Dez)Informatora UZP to osobny temat. Mnie wbił w fotel pogląd, że to Wykonawca określa, które dostawy są główne i sobie wybiera, co jest, a co nie. Niestety działalność UZP to nie wprowadza dobrych praktyk, a je wypacza (vide: „zdobycz” orzecznicza w w zakresie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP). Dla zainteresowanych zamawiających, którzy jeszcze zgodnie z poglądem prezesa UZP nie stali się prokuratorami, psychologami i psychiatrami podrzucam „garść” argumentów:

    http://prawo.rp.pl/artykul/982290.html

    PS Sorry za prywatę, ale temat wrzucam, gdzie mogę, bo przy obecnej interpretacji, to trzeba wykonawców wybierać, którzy podają, co chcą, a uczciwi i rzetelni to sobie mogą pogadać. Widocznie za dobre drogi mamy.

  5. Należy też podkreślić, że treść art. 22 ust. 5 jest tożsama z treścią art. 48 ust. 5 dyrektywy 2004/18/WE. Zgodnie z jego treścią w procedurach udzielania zamówień publicznych, których przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, wykonania usług lub realizacji robót budowlanych, zdolność wykonawców do wykonania usług, instalacji lub robót może być oceniana w szczególności w odniesieniu do ich kwalifikacji, efektywności, doświadczenia i rzetelności. Warto jednak wskazać, że art. 48 Dyrektywy reguluje jedynie sposób weryfikacji wykonawców pod kątem doświadczenia oraz potencjału technicznego, a wiec jedynie warunków udziału w postępowaniu zawartych w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy. Natomiast z treści art. 22 ust. 5 wynika. iż Zamawiający może odnosić się do kwalifikacji, efektywności, doświadczenia i rzetelności weryfikując wszystkie, zawarte w art.22 ust. 1 warunki udziału w postępowaniu.

    Ważne jest także to, że przepisy dyrektywy co do zasady określają cel, jaki muszą spełniać przepisy krajowe, pozostawiając swobodę w zakresie środków i narzędzi, jakie zostaną wykorzystane przez państwa członkowskie na etapie kształtowania treści przepisów ten cel spełniający. Tym samym prawodawca unijny wskazał jasno cel tego przepisu, jakim jest badanie wykonawcy poprzez pryzmat jego kwalifikacji doświadczenia, efektywności i rzetelności. Jednocześnie ustawodawstwo państw członkowskich powinno zawierać takie regulacje, które implementują przepisy dyrektywy w sposób jasny i precyzyjny. O tym już nasz kochany ustawodawca zapomniał…

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.