O kryterium ceny w przypadku barteru

Niedługo minie rok, odkąd pierwszy raz pisałem w szponach o barterze. Poruszałem tam problem poniekąd podstawowy – czy w takim przypadku należy stosować przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Parę dni temu zetknąłem się w portalu WNP z krótkim tekstem na ten temat, którego autor (Marek Okniński) także opowiada się za koniecznością stosowania przepisów Pzp w sytuacji, gdy rozliczenie pieniężne zastępujemy rozliczeniem towarowym. W tym tekście można też trafić na kolejny trop dotyczący stanowiska organów orzekających w tej sprawie (choć nienazwany wprost, to dający się wygooglać), mianowicie uchwałę KIO z 25 maja 2011 r. (sygn. akt KIO/KD 45/11). Izba orzekła tam, że zlecenie wykopania niecek w zamian za możliwość zagospodarowania uzyskanej w ten sposób ziemi powinno być dokonywane w oparciu o przepisy Pzp.

Na drugiej stronie wspomnianego artykułu znalazłem jednak stwierdzenie, które skłoniło mnie zastanowienia. Znajduje się tam omówienie dwóch opcji, jakie stoją przed zamawiającym w takim przypadku. Pierwszą z nich jest osobne zlecenie realizacji zamówienia, zapłata za nie w pieniądzu, a osobna sprzedaż swojego świadczenia (a zatem niekoniecznie ta sama osoba będzie stroną obu umów z zamawiającym). Jest to opcja oczywista, nie mająca jednak nic wspólnego z barterem. Druga opcja to sytuacja, w której zamawiający „przewiduje możliwość zapłaty w pieniądzu albo w naturze, przy czym wybór tej drugiej opcji jest premiowany jako dodatkowy poza ceną kryterium. Innymi słowy – wykonawca, który godzi się na zapłatę w naturze, dostanie dodatkowe punkty przy ocenie ofert.”

Oczywiście, jak już sygnalizowałem rok temu, barter może oznaczać zagrożenie dla zasady zachowania uczciwej konkurencji. Jeśli zamawiający rozpisze przetarg, w którym zaoferuje zapłatę w naturze tak specyficzną, że np. może być nią zainteresowany tylko jeden wykonawca – z pewnością niewielkie to będzie miało wspólnego ze wspomnianą zasadą. Bywają jednak przypadki, gdy zastosowanie barteru możliwe, np. zapewne w przypadku zagospodarowania wykopanej ziemi, odzyskanego złomu, drewna z wyciętych drzew itp., które wykonawcy mogą zapewne bez większego problemu sprzedać lub wykorzystać w swojej działalności. Myślę jednak, że najsensowniejszym sposobem wyboru oferty najkorzystniejszej w takiej sytuacji jest zastosowanie jednego kryterium cenowego, a nie ocenianie barteru jako osobnego kryterium.

Przedmiotem oceny w tym kryterium będzie cena rozumiana jako pozostałe do zapłaty na rzecz wykonawcy saldo dwóch cen (po zrekompensowaniu wzajemnych świadczeń): ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia i ceny za odzyskany materiał/świadczenie zamawiającego. Nie oznacza to oczywiście, że w ten sposób należy ustalać wartość szacunkową zamówienia – tą będzie zawsze wartość całego przedmiotu zamówienia niezależnie od tego, jaka jej część będzie płatna w pieniądzu, a jaka w naturze. Ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia i za świadczenie zamawiającego zresztą będą niezbędne również na etapie realizacji zamówienia, choćby w celu rozliczenia podatkowego. Spójrzmy na to na przykładzie: wykonawca wycenia przedmiot zamówienia na 100 zł, a świadczenie materialne zamawiającego na 40 zł. Podaje zatem w ofercie obie te ceny, ale do porównania ofert zamawiający przyjmuje saldo tych kwot – 60 zł – czyli to, co będzie musiał zapłacić w pieniądzu. Z kolei na etapie realizacji pojawi się faktura wykonawcy na 100 zł oraz faktura zamawiającego na 40 zł, przy czym w zakresie tych 40 zł dojdzie do kompensacji wzajemnych świadczeń (bez konieczności rozliczenia pieniężnego). Ważne jest (a wręcz podstawowe), aby przedmiot świadczenia zamawiającego był możliwy do jednoznacznej wyceny dla wykonawcy (zasady opisane w art. 29 powinny być stosowane w tym wypadku również i do wynagrodzenia).

Szczególnym przypadkiem barteru bywają usługi promocyjne – gdy zamawiający i wykonawca wymieniają się wzajemną promocją. Zdarza się to przy okazji rozmaitych imprez, gdzie w zamian za uznanie wykonawcy przez zamawiającego za „patrona”, umieszczanie jego logotypów na materiałach, promocję podczas imprez, wykonawca oferuje inne promocję samej imprezy (w zależności od medium – np. banery na stronach internetowych, artykuły w gazetach, spoty radiowe czy telewizyjne). Często zamawiający z góry zakłada, że rozliczenie pieniężne w grę nie wchodzi, a wzajemne świadczenia mają mieć tę samą wartość – saldo zatem równa się 0. W przypadku organizowania przetargu w takiej sytuacji bywa problem z kryterium ceny. Trudno mi wyobrazić sobie jego zastosowanie wyłącznie sztuka dla sztuki, z przewidywanym z góry absolutnym brakiem znaczenia. Ciekawy pomysł pojawił się też w przypadku przetargów organizowanych przez pewnego krakowskiego zamawiacza, który postanowił zaoferować ze swej strony dwa różne pakiety usług promocyjnych wyceniając na dwie różne kwoty i każąc wykonawcy dla celów porównania ofert w kryterium ceny wybrać, który z pakietów go interesuje (ceną zatem byłaby określona przez zamawiającego wartość pakietu). Oczywiście, oprócz ceny możliwe są tu inne kryteria, związane głównie z ilością usług promocyjnych, jakie wykonawca jest skłonny na takich warunkach zaoferować (z określeniem jednak wymaganego minimum).

4 komentarze do: “O kryterium ceny w przypadku barteru

  1. Zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest dopuszczalne zawarcie umowy barterowej w tzw. czystej postaci, albowiem obligatoryjnym elementem oferty jest zawsze cena. Za dopuszczalne z kolei należy uznać umowę obejmującą tzw. wymianę kompensacyjną, co oznacza, że część płatności będzie następowała na zasadzie wymiany (świadczenia niepieniężnego), a część nadal w formie tradycyjnego wynagrodzenia (świadczenia pieniężnego).

    • Bardzo… ścisłe podejście do ceny. Jednak choć co prawda powinna ona być wyrażona liczbą, to nie musi być w pieniądzu zapłacona :) Wszak ona jest, dochodzi tylko do wzajemnej kompensaty należności. Ba, znam przypadki, gdy w sektorze finansów publicznych dochodzi do faktycznego przelewania pieniążków z konta wydatków na konto dochodów (bez płacenia czegokolwiek wykonawcy), aby wykazać kasowe wykonanie umowy barterowej.

  2. Ścisłe? … ja tylko wyrażam pogląd zgodnie z definicją ceny w rozumieniu Prawa zamówień publicznych. Póki co, nowelizacja przepisów Pzp nie wprowadziła pojęcia „wynagrodzenia” czy „odpłatności” w szerokim tego słowa znaczeniu – w przeciwieństwie do ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, gdzie explicite określone zostały różne formy wynagrodzenia koncesjonariusza. Warto pamiętać również o zasadzie legalizmu, obowiązującej w sektorze publicznym (dozwolone jest to, co jest wyraźnie prawem przewidziane). Aktualnie zatem cena za wykonanie zamówienia musi zostać (przynajmniej w części) zapłacona wykonawcy (częściowa kompensata należności). Swoją drogą ciekawe, czy wskazane przypadki, dokonania pełnej kompensaty w ogólnym rozliczeniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zostały poddane ocenie przez stosowne organy (RIO, NIK, GKO). Sam fakt niestandardowych decyzji zamawiającego nie jest jeszcze argumentem w naszej dyskusji :)

    • Nie wiem, skąd teoria, że ustawa nakazuje, aby cena była wykonawcy zapłacona w pieniądzu. Umowa ma być odpłatna, ale Pzp nie definiuje „odpłatności” w ogóle, trudno zatem interpretować na gruncie Pzp je inaczej niż na gruncie kodeksu cywilnego. Próbowano tego co prawda na przykład w III wydaniu „niebieskiej książeczki”, ale stanowisko takie jest mocno odosobnione, a uzasadnienie niezrozumiałe. Co do ceny, w ustawie Pzp jest jedynie o tym, aby cena była kryterium oceny ofert, a to inna bajka. A co do kontroli – jest sobie choćby przywołana powyżej uchwała KIO/KD 45/11. Tam m.in.: „Wykonawcy, składając swoje oferty wskazywaliby, ile gruntu chcą wywieźć z wykopu w zamian za wykonanie niecek. Ilość gruntu przeliczona na wartość PLN według cen wskazanych przez Zamawiającego byłaby ceną oferty. W konsekwencji, im mniej gruntu żądałby wykonawca za wykonanie robót budowlanych, tym niższa byłaby cena ofertowa.” Klasyczny całkowity barter, zero zapłaty na rzecz wykonawcy w gotówce (choć na upartego można kompensaty nie stosować i sobie pieniądze przelewać, jak w każdym barterze, a nawet koncesji) :) O możliwości stosowania barteru w zamówieniach publicznych wspominał także WSA w Warszawie w wyrokach przywołanych przeze mnie w notce sprzed ponad roku, przy czym raz właśnie na gruncie orzeczenia GKO.

Pozostaw odpowiedź Radosław M Anuluj pisanie odpowiedzi

Twój adres email nie zostanie opublikowany.