O końcu postępowania o udzielenie zamówienia

W 2009 r. do ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadzono nowy pkt 7a w art. 2. Zawarta jest tam definicja „postępowania o udzielenie zamówienia”, a opisano je poprzez określenie momentu jego wszczęcia oraz określenie jego celu – „dokonanie wyboru wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub – w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowanie postanowień takiej umowy”. Celem (nomen omen) regulacji miało być definitywne rozstrzygnięcie kilku drobnych praktycznych problemów, m.in. czy osoby podpisującej umowę dotyczy regulacja zawarta w art. 17 Pzp, a co za tym idzie – czy powinna składać stosowne oświadczenie o niepodleganiu wyłączeniu z postępowania.

Zarówno w uzasadnieniu nowelizacji ustawy, jak i w komentarzyku wydanym przez UZP po jej wprowadzeniu w życie, autorzy stwierdzali, że nowy przepis określa „wyraźnie ramy czasowe oraz cel procedur”. Problem w tym, że ramę czasową widać w tej definicji tylko jedną, mianowicie dotyczącą wszczęcia postępowania. Cel jest czymś innym niż rama czasowa, choć nie można zaprzeczyć, że po osiągnięciu celu postępowanie sensu mieć teoretycznie nie powinno. Nowa definicja wprowadziła jednak więcej zamętu, niż było go uprzednio. Zamiast kilku małych problemów zrobił się jeden duży, a orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak się okazało, często odbiega od zamiarów Prezesa UZP – przy czym trudno tu KIO winić. Orzecznictwo to omówił m.in. Piotr Schmidt z Wrocławia w numerze 9/2012 „Przetargów Publicznych” w tekście „Czas postępowania” (s. 54-55).

Najciekawsze jest podsumowanie tego tekstu. Autor wskazał w nim, że powoływanie się przez KIO na niespójność ustawy jest nieuzasadnione. Przedstawił dwa argumenty. Po pierwsze: „należy mieć na uwadze spójność systemu procedur administracyjnych. Skoro postępowanie administracyjne ogólne prowadzone w trybach kodeksu postępowania administracyjnego kończy się, co do zasady, z chwilą podjęcia decyzji administracyjnej, a nie z chwilą jej wykonania – analogicznie za koniec postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać wybór oferty najkorzystniejszej”. Po drugie: zabroniona jest interpretacja rozszerzająca przepisów, więc skoro z przepisu wynika że celem postępowania jest wybór oferty, to wszelkie rozważania ponad to są zbędne.

Tymczasem autor sam w tekście na niespójności wskazuje, pisze m.in., że nawet ustawa mówi wprost o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty, a nie zna instytucji wznowienia postępowania. Okazuje się zatem, że postępowanie rozpoczyna się raz, o wznowieniu mowy nie ma, a może kończyć się więcej niż raz (ostatnio ćwiczyłem przypadek, w którym dokonywano sześciu wyborów najkorzystniejszej oferty w jednym postępowaniu – i nie ma mowy o żadnych ofertach częściowych). Argumenty podane wyżej są odrobinę niezrozumiałe. Pierwszy – bo jaką wartość może mieć w ogóle jakakolwiek analogia z postępowaniem administracyjnym, skoro przepisów kpa w żadnej mierze w zamówieniach publicznych się nie stosuje. Co prawda ostatnio pojawił się głos plasujący procedury zamówieniowe w zakresie postępowania administracyjnego (tekst Janusza Niczyporuka, wspomniany na końcu tego tekstu), jednak to wyjątkowe podejście do tematu i raczej należy go traktować w kategoriach postulatu. Ponadto dziwi analogia wydania decyzji do wyboru oferty i wykonania decyzji do podpisania umowy – w zamówienia publicznych wykonanie decyzji raczej należałoby odnosić do wykonania zamówienia, bo zawarcie umowy nie jest celem samym w sobie.

Drugi argument, o tym iż nie można rozszerzająco interpretować przepisów, również trudno zaakceptować. Z dwóch powodów. Po pierwsze, na wykładni językowej nie można się zatrzymać, jeśli jej rezultat „burzy podstawowe założenia o racjonalności prawodawcy” (cytat z Michała Makowskiego, „Prawo Zamówień Publicznych”, nr 4/2011 – z tekstu na inny temat). A, biorąc pod uwagę, iż ustawodawca przewiduje wykonywanie czynności w postępowaniu po wyborze oferty, istotnie racjonalności trudno się doszukiwać. Po drugie, definicja zawarta w art. 2 pkt 7a sama w sobie jest absolutnie wyjątkowa z innego powodu. Jej wyjątkowość przejawia się w tym, że definiens przeczy definiendum – czyli mówiąc po ludzku, opis przeczy definiowanemu wyrażeniu. Wszak skoro postępowanie jest „o udzielenie zamówienia”, a zamówieniem jest umowa (a nie jesteśmy na gruncie kc., gdzie przyjęcie oferty oznacza zawarcie umowy), co innego niż zawarcie umowy jest celem tego postępowania?

Warto przy tym zwrócić uwagę, że problem definicji postępowania zawarty w art. 2 pkt 7a Pzp był już przedmiotem orzekania Sądu Najwyższego. W uzasadnieniu uchwały z 17 grudnia 2010 r. (sygn. akt III CZP 103/10) SN stwierdził: „Postępowanie „o udzielenie zamówienia publicznego” na gruncie ustawy, zgodnie z treścią art. 2 ust. 7a ustawy w brzmieniu obowiązującym od dnia 29 stycznia 2010 r. (…), da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych rozpoczynający się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy. Przepis nie określa chwili zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Ustalenie to było kluczowe dla podjęcia decyzji w sprawie pytania, na jakie Sąd Najwyższy odpowiadał, więc trudno je ignorować.

6 komentarzy do: “O końcu postępowania o udzielenie zamówienia

  1. „Cel jest czymś innym niż rama czasowa, choć nie można zaprzeczyć, że po osiągnięciu celu postępowanie sensu mieć teoretycznie nie powinno”.
    Też tak uważam, więc niezrozumiałe jest stanowisko SN zgodnie z którym postępowanie kończy się z chwilą zawarcia umowy. Z przykrością trzeba stwierdzić, że SN się nie „wysilił”, także konstrukcyjnie. Elementarne wiedza o konstrukcji przetargu prowadzi do zgodnego wniosku, że z chwilą „ostatecznego” wyboru oferty mamy do czynienia z tzw. umową przedwstępną, czy też umową sui generis w wykonaniu, której następuje zawarcie umowy definitywnej. Innymi słowy, zawarcie umowy poprzedza postępowania, wybór oferty i nawiązaniu stosunku prawnego przedwstępnego (art. 70 (2) par. 3 KC). Konsekwentnie skutkiem przesunięcia ram postępowania jest rozszerzenie kognicji KIO na spory cywilnoprawne, np. zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 5 PZP.
    Nie da się ukryć, że definicja postępowania to niechlujstwo by UZP. Bo wybór oferty, ale jakie „pierwszy”, czy „ostateczny”. szerzej dla zainteresowanych M. Makowski, Przegląd Sądowy, 2012 , nr 7-8

    • Cel celem, ale definiens sprzeczny z definiendum to sztuka niesamowita :) Co do umowy przedwstępnej… W analogiach zbyt daleko pójść nie można. W „normalnych” stosunkach umowa przedwstępna tworzy więź prawną między stronami. W zamówieniach publicznych wybór oferty najkorzystniejszej nie ma takiego znaczenia – zobowiązania obu stron tworzą się wcześniej. Zamawiającego – z chwilą wszczęcia postępowania, którego celem jest zawarcie umowy. Nie może wycofać się z tego zobowiązania (które można traktować w kategoriach przyrzeczenia publicznego), chyba że zajdzie ustawowa przesłanka unieważnienia. Wybór oferty nic tu nie zmienia, postępowanie może zostać unieważnione zarówno przed nim, jak i po nim. Z kolei w przypadku wykonawcy jego zobowiązanie rodzi się w momencie złożenia oferty (a właściwie – upływu terminu składania ofert). Późniejszy wybór nic tu nie zmienia, zarówno przed nim, jak i po nim formalnie wycofać się nie może. Także wybór innej oferty nie niweluje zobowiązania pozostałych wykonawców. Jedna jedyna różnica to możliwość skorzystania przez stronę ze wskazanego przez Ciebie art. 702 § 3 kc. Ale czy w przypadku bezprawnego unieważnienia wykonawca, którego nie wybrano (choć powinno się) nie miałby szansy?

      Do Przeglądu Sądowego dostępu nie mam, ale chętnie bym się zapoznał :)

    • Nie mam dostępu do „przeglądu..” niestety. Bliska i zrozumiała jest mi koncepcja umowy przedwstępnej dochodzącej do skutku z chwilą ostatecznego wyboru najkorzystniejszej oferty (udzielenia przybicia). Na tym tle rodzi się pytanie o uzasadnienie dopuszczalności uchylenia wyboru najkorzystniejszej oferty z własnej inicjatywy zamawiającego, o którym pisze Grzegorz w dzisiejszych „szponach”.

      • W kwestii uzasadnienia dopuszczalności uchylenia wyboru z własnej inicjatywy, mam wrażenie że jest to praktyka mocno ugruntowana w orzecznictwie i – IMHO rzecz jasna – słuszna. Oba teksty zresztą powstały w mniej więcej podobnym, zeszłorocznym czasie :)

        • Nie polemizuję ze słusznością myśli orzeczniczej, jeszcze…;-).
          Mam wrażenie, że koncepcja Pana Mecenasa nie do końca współgra z poglądem, że zamawiający może mocą prostego oświadczenia uchylić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty po upublicznieniu wyboru i radbym wrażenie to zweryfikować.
          Odrabiam zaległości w lekturze :-), ale w sposób niepełny, bo do „przeglądu” jeszcze dotarłem

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.