Jeszcze raz o punktowaniu doświadczenia podmiotów trzecich

Nie tak dawno, bo jeszcze w październiku, wracałem tutaj do wątku punktowania potencjału „pożyczonego” w procesie kwalifikacji wykonawców do składania ofert w postępowaniach o charakterze dwuetapowym. Miało to miejsce przy okazji artykułu prof. Ryszarda Szostaka w pokonferencyjnej publikacji wydanej przez UZP (link). W krótkim czasie, jaki minął od momentu powstania tamtego tekstu, na temat ten natknąłem się już dwukrotnie.

Po raz pierwszy – podczas transmisji online organizowanej przez UOKiK konferencji „Ochrona konkurencji w zamówieniach publicznych”, której fragmentów udało mi się wysłuchać (zapis wideo, prezentacje z konferencji – dostępne na stronie organizatora). Interesujący mnie temat pojawił się w wypowiedzi pani Moniki Wandzel z ComArchu. Nie można odmówić racji co do zauważenia problemu, można jednak dyskutować co do postulowanego lekarstwa. Drogą bowiem nie jest zakaz punktowania pożyczonego potencjału, ponieważ wylewa się w ten sposób dziecko z kąpielą (pomysł ten zupełnie nie przystaje do innych niż doświadczenie elementów takiego potencjału, trudno też uznać go za sprawiedliwy wobec wykonawców korzystających z doświadczenia innych firm rzetelnie).

Jak już zresztą pisałem w dłuższych tekstach tutaj czy tutaj należałoby raczej zmienić podejście do oceny samego doświadczenia. Należałoby bardziej rygorystycznie podchodzić do jego „użyczania”, egzekwować to użyczanie w formie faktycznego udziału w realizacji zamówienia (podwykonawstwa), a także nie dopuszczać do jego łączenia od różnych podmiotów (gdy mowa rzecz jasna o doświadczeniu jednorodnym). Gdyby zaś jeden podmiot obdzielał swym doświadczeniem kilku wykonawców, to wprost powinno kwalifikować się jako czyn nieuczciwej konkurencji (problem tylko w tym, że dziś nieuczciwa konkurencja to powód do odrzucenia oferty, a póki co ustawa instytucji odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie zna).

Na konferencji zorganizowanej przez UOKiK wątek także poruszyła, niejako przywołana tutaj do odpowiedzi, rzeczniczka KIO, Małgorzata Stręciwilk. Wskazała, że istotnie występują rozbieżności w orzecznictwie KIO, ale więcej orzeczeń przychyla się do nieuznawania takiego „pożyczonego” potencjału w punktacji. Pomijam tu problem owego „więcej” – „mniej”, bo nie zawsze ilość świadczy o jakości, zresztą odniosłem wrażenie, że prelegentka również wspomniała o tym tylko na marginesie. Warto jednak wskazać, że na KIO świat się nie kończy, a mimo zaporowego wpisu od odwołania pojawiają się jeszcze w zamówieniach publicznych orzeczenia sądów okręgowych.

Ostatnimi czasy trafiłem na wzmiankę o wyroku sądu w Katowicach w sprawie przetargu na budowę bloku w tamtejszej elektrociepłowni (tutaj. Choć informacja prasowa była dość lakoniczna, ale powziąłem podejrzenie, że może chodzić o interesujący mnie problem i grzebałem dalej. Niestety, jedyne, czego się „dogrzebałem” to notka na stronie kancelarii prawnej, która prowadziła tę sprawę dla skarżącego się wykonawcy (tutaj). O tyle cenna, że wprost precyzuje, czego wyrok dotyczył i którą stronę w sporze wziął sąd. A sąd 13 września br. przyznał rację skarżącemu, który twierdził, że pożyczone doświadczenie nie służy jedynie do spełnienia warunku udziału, ale może być także punktowane w celu kwalifikacji na tzw. „krótką listę”.

Nie wiedzieć tylko czemu na stronie kancelarii stwierdzono, iż wyrok ten przełamuje linię orzeczniczą KIO (a ta akurat nie bardzo w tym wypadku istnieje, skoro mamy do czynienia z dość dużymi rozbieżnościami), nie wiedzieć też czemu stwierdzono, że jest to pierwszy wyrok sądu w takiej sprawie, skoro analogicznym problemem zajmował się w maju br. Sąd Okręgowy w Białymstoku (zresztą w „ComArchowej” sprawie). W Białymstoku zapadło także orzeczenie uznające prawidłowość punktowania potencjału „pożyczonego” w toku kwalifikacji na krótką listę – skarga, w której tę kwestię podnoszono, została oddalona. Niestety, do wyroku sądu w Katowicach nie udało mi się jeszcze dotrzeć, wyrok białostocki zaś to wyrok z 31 maja 2012 r., sygn. akt II Ca 373/12.

Ps. Może warto dodać, że kontrole uprzednie punktowania potencjału pożyczonego się nie „czepiają” (przynajmniej w tych wypadkach, z którymi miałem do czynienia), być może uznając trudne położenie zamawiającego wobec rozbieżności doktryny w tym zakresie…

13 komentarzy do: “Jeszcze raz o punktowaniu doświadczenia podmiotów trzecich

    • Tu akurat rozumiem problem prezentowany przez ComArch (choć jestem specjalistą od zamówień, a nie rynku informatycznego), że jeden bardzo doświadczony podmiot może udzielić swego doświadczenia tak dużej liczbie podmiotów, aby wyeliminować konkurencję i w efekcie niezależnie od tego, która z tych ofert będzie wybrana, samemu na tym zamówieniu skorzystać… Rzecz jasna, wszystko zależy od okoliczności faktycznych.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.