O zmianie wymogów zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu

Zmiana zapisów ogłoszenia o zamówieniu jest niewątpliwie możliwa w każdym momencie przed zakończeniem pierwszego etapu postępowania – w trybach jednoetapowych (przetarg nieograniczony, licytacja elektroniczna) przed terminem składania ofert, w trybach dwustopniowych – przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Podlega ona oczywiście pewnym regulacjom, z których na czoło wysuwa się art. 12a Pzp. Analogicznego przepisu nie zawiera ustawa o koncesji, nie oznacza to jednak, że takie działanie jest tam zabronione.

Gdy termin składania ofert lub wniosków (zależnie od trybu) mija, sytuacja zmienia się diametralnie. W tym momencie następuje zamknięcie kręgu wykonawców – wcześniej każdy zainteresowany mógł rozważać swój udział w postępowaniu, odtąd zaś – jeśli wcześniej nie złożył oferty czy wniosku, nie ma już szans do tego grona dołączyć. Z naturalnych powodów oznacza to także, że od tego momentu zamawiacz nie powinien czynić nic, co odstępowałoby od ogłoszenia o zamówieniu. Wszak, gdyby wymogi od początku były inne, również i inny mógłby być krąg wykonawców. Widomym przejawem tej zasady jest art. 38 ust. 4b Pzp, który zabrania zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie w postępowaniu w trybach przetargu ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem, które prowadziłyby do zmiany treści ogłoszenia.

Jak widać, z trybów poprzedzonych ogłoszeniem, przepis nie odnosi się do trybów jednoetapowych – co zresztą naturalne (po terminie składania ofert rozważanie jakichkolwiek zmian byłoby nie na miejscu). Z trybów dwuetapowych odnosi się jednak tylko do dwóch spośród trzech – brak tu dialogu konkurencyjnego. Cóż to oznacza w praktyce? Może chodzi o to, że w trybie dialogu konkurencyjnego specyfikacja z definicji powstaje po złożeniu wniosków i odbyciu dialogu zamawiającego z wykonawcami, podczas gdy w pozostałych trybach dwuetapowych może być dostępna już od opublikowania ogłoszenia o zamówieniu (art. 48 ust. 2 pkt 12, art. 52 ust. 5, art. 56 ust. 1 Pzp)? Chyba raczej nie. Wszak gdyby można było dokonać odstępstwa od treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez zmianę specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale nie poprzez samą treść „pierwotną” siwz, wystarczyłoby przekazać wykonawcom siwz odpowiadającą ogłoszeniu, a pięć minut „zmienić” ją.

A zatem w dialogu konkurencyjnym obowiązują zasady nieco inne niż w pozostałych trybach postępowania, bardziej elastyczne. Ba, potwierdza to art. 60e ust. 2 Pzp, zgodnie z którym zamawiający może przed zaproszeniem do składania ofert (w praktyce – w treści siwz) zmienić wymagania będące przedmiotem dialogu – a wymagania określa wcześniej dwukrotnie, nie tylko w zaproszeniu do dialogu, ale także – po raz pierwszy – w ogłoszeniu o zamówieniu. O możliwości zmiany w stosunku do pierwotnej treści ogłoszenia o zamówieniu w wyniku dialogu przekonuje także autor opinii „Wybór partnera prywatnego w projektach PPP” opublikowanej w „Informatorze UZP”, nr 7/2012, s. 15-18 – przy czym, choć tytuł odnosi się do partnerstwa publiczno-prywatnego, w tym zakresie opinia ta nie odnosi się do przepisów o ppp, ale do samej ustawy Pzp, a zatem wnioski w tym zakresie odnoszą się do każdego wypadku zastosowania tego trybu postępowania. Analogiczna możliwość istnieje w przypadku koncesji – wprost stwierdza to art. 14 ust. 4 ustawy o koncesji, który określa, że zamawiający może w wyniku negocjacji zmienić wymagania określone w ogłoszeniu o koncesji.

Czy zakres tych zmian ma jakieś granice? Ani jedna, ani druga ustawa wprost tego nie określa. Logika podpowiada, że z pewnością nie wolno zamawiającemu zmieniać tych elementów, które podlegają ocenie bezpośrednio po złożeniu wniosków: warunków udziału w postępowaniu, sposobu dokumentowania ich spełnienia i kryteriów kwalifikacji do kolejnego etapu. A poza tym? Warto pamiętać, że w obu trybach (dialog i koncesja) zamawiający zwykle ustala bardzo szeroki aspekt uwarunkowań związanych z zamówieniem i potrzeba elastyczności jest znacznie większa niż gdzie indziej. Czy jednak zmiana polegająca na tym, że w ogłoszeniu mamy park wodny, a ostatecznie zawieramy umowę na halę widowiskowo-sportową ujdzie? Z pewnością nie.

Granicę wyznaczają podstawowa zasada postępowania, zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji opisane w art. 7 ust. 1 Pzp oraz at. 6 ustawy o koncesji. Jeśli zamawiający opisując koncesję na roboty budowlane zapowie w ogłoszeniu o koncesji, że jedynym wynagrodzeniem koncesjonariusza będzie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego, a następnie po negocjacjach zdecyduje, że jednak 49% wynagrodzenia wypłaci w pieniądzu – czy nie posunie się za daleko? W mojej opinii tak, wszak wiele zainteresowanych ogłoszeniem podmiotów mogło odłożyć je na półkę właśnie z tego powodu, że przedsięwzięcie przy przedstawionym w ogłoszeniu założeniu nie domknie się finansowo.

Granica jest płynna, a rozwiązaniem bezpieczniejszym mogłoby być umieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu lub koncesji informacji, w jakim zakresie zamawiający dopuszcza możliwość rozważenia zmian (co w praktyce oznacza się w ogólniejszym opisaniu, wariantowym, uwarunkowań realizacji przedmiotu koncesji czy zamówienia). Warto również wystrzegać się od nadmiernych szczegółów – podawać tylko minimum informacji, które zachęci wykonawcę. Gdy jednak już do konieczności wprowadzenia takich zmian już przyjdzie, również można chyba znaleźć mechanizm, który pomoże ocenić ich dopuszczalność. Takim narzędziem w mojej ocenie są elementy, do których odnosimy zmianę treści umowy, aby ocenić, czy jest ona istotna czy nie. Czyli w pierwszym rzędzie, czy ma ona (mogłaby mieć) wpływ na wynik postępowania; czy mógłby być zainteresowany udziałem w nim inny krąg wykonawców…

Ale szczegóły oceny zmiany umowy jako nieistotnej to temat na inną, wciąż oczekującą w kolejce notkę :)

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.