O poprawkach dokonywanych przez wykonawców w ofertach

Były kiedyś czasy, gdy forma oferty była niezwykle ważna. Brak ponumerowania stron był niemal tragedią. Szczęściem, z czasem świat się zmienił, a przepisy wprost stanowią, że odrzuca się oferty za niezgodność z postanowieniami siwz jej treści, a nie formy. Jedyny wyjątek – wymóg dotyczący formy oferty – zawarty jest w art. 82 ust. 2 Pzp, który stanowi, że oferta ma być pod rygorem nieważności złożona na piśmie, chyba że zamawiający dopuści składanie ofert w formie elektronicznej, podpisanej za pomocą odpowiedniego, magicznego podpisu elektronicznego o bardzo długiej nazwie. Swoją drogą, biorąc pod uwagę dopuszczoną kodeksowo równoważność podpisu odręcznego z podpisem magicznym, wydaje się, że Prawo zamówień publicznych jest nieco nie na czasie – być może jednak wynika to z faktu, że w przypadku formy elektronicznej trudno zabezpieczyć ofertę przed przedwczesnym otwarciem. Jeśli jednak wykonawcy nie będzie to przeszkadzać – dlaczegoż by mu tego zabraniać?

Nie o tym jednak dzisiaj będzie. Zamawiający zwykle zamieszczają w specyfikacji istotnych warunków zamówienia pewne regulacje dotyczące formy oferty wykraczające poza jej pisemność. A to, że sporządzona czytelnie i trwale, a to, że zszyta, a to, że w kopercie, itd. itd. Postanowienia te zwykle mają wagę zaleceń – ich dotrzymanie ułatwia życie, zaś konsekwencje niedotrzymania nie powinny obciążać zamawiającego (np. w przypadku złego opisania koperty). Oczywiście, bywa że dotrzymywanie ich w nadmiernym stopniu życie utrudnia (szczególnie wszelakiego rodzaju plomby, które utrudniają rozłożenie oferty na czynniki pierwsze w celu prostszego jej kopiowania/skanowania). Obok wspomnianych powyżej zaleceń dość często pojawia się zobowiązanie wykonawcy do składania podpisu/parafy osoby upoważnionej w miejscach, w których dokonał poprawek.

Jakie jest znaczenie tego postanowienia? Czy to tylko kolejne zalecenie, które wykonawca może zignorować, czy też to jest element pisemnej formy zobowiązania? Oferta z pewnością musi być podpisana, a jakaś poprawka w jej treści – czy także? Stosunkowo niedawno, bo 24 lipca 2012 r., Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie o sygnaturze akt KIO 1442/12 dotyczący właśnie tego problemu. Ponieważ informacje o nim trafiły do mediach, warto nad wyrokiem się na moment uważniej pochylić. Zwłaszcza, że z niektórych informacji medialnych wynika, iż w wyroku stwierdzono, że poprawki w ofertach nie muszą być parafowane – tak na przykład w krótkim tekście na zaprzyjaźnionym blogu Pzp. Skoncentrowano się tam wyłącznie na stwierdzeniu Izby, iż z powodu samego nieparafowania poprawki nie można odrzucić oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, bo problem nie dotyczy niezgodności treści oferty z siwz, ale co najwyżej formy oferty.

Sprawa nie jest jednak aż tak prosta. Zamawiający w przedmiotowej sytuacji wskazał w siwz, iż zmiany w tekście oferty (poprawki, przekreślenia, dopiski) „muszą być podpisane lub parafowane przez wykonawcę, w przeciwnym wypadku nie będą uwzględniane”. Wykonawca dokonał takiej poprawki ceny ofertowej, nie podpisując jej. Konkurent zarzucił zaniechanie odrzucenia tej oferty. Izba jednak wskazała, że z pozostałej treści oferty jednoznacznie wynika, że pierwotnie wpisana cena była efektem pomyłki rachunkowej i nawet gdyby wykonawca sam tego nie poprawił, to zamawiający byłby obowiązany do poprawy takiej omyłki. A zatem nawet w przypadku pominięcia dokonanej zmiany, błąd podlega poprawieniu i nie może być podstawą odrzucenia oferty. Mamy zatem wyrok w bardzo szczególnym stanie faktycznym. Nie można z niego wywodzić bardzo ogólnej tezy, że poprawki w ofercie nie muszą być podpisywane – w tym konkretnym wypadku faktycznie nie musiały być, bo skutek – niezależnie od uznania poprawki czy samodzielnego poprawienia błędu przez zamawiającego – był taki sam.

W gruncie rzeczy takiej jednej uniwersalnej zasady („poprawki muszą być parafowane” albo „poprawki nie muszą być parafowane”) wyprowadzić się nie da. Mogą zaistnieć przypadki, w których zamawiający będzie w stanie potwierdzić tok rozumowania wykonawcy, tak jak w opisywanym przypadku. Jeśli bowiem mamy dane cząstkowe, z których powinien wynikać określony wniosek (np. suma dodawania), to zachodzi sytuacja opisana w tym przypadku – nawet gdyby tej poprawki nie było, i tak zamawiający miałby obowiązek jej dokonania na podstawie art. 87 ust. 2. Może także chodzić o poprawkę w takim elemencie oferty, który dla jej oceny nie jest istotny – wówczas będzie można taką poprawkę również zignorować (o tym, że Zamawiający niepotrzebnie mnożą elementy do wypisywania w ofercie przez wykonawców, było tu już dość dawno).

Jeśli jednak zamawiający nie ma danych, które pozwoliłyby mu to zweryfikować, a oferta zawiera na przykład przekreśloną cenę ryczałtową, której kalkulacji zamawiacz nie wymagał i oferent nie przedłożył – którą cenę ma zaakceptować? Tę skreśloną, czy tę nadpisaną, której nikt nie parafował? Czy podpis pod ofertą został złożony przed czy po poprawce? Jeśli przed – czy poprawka została dokonana przez osobę uprawnioną, czy nie? Można tylko zgadywać. W mojej opinii tego typu poprawka, dokonana bez odrębnego jej podpisania, stanowi poprawkę dokonaną bez zachowania formy pisemnej, która dla oferty obowiązuje pod rygorem nieważności. Taka poprawka nie powinna być brana pod uwagę przez zamawiającego. Zresztą często takie zapisy w specyfikacjach się pojawiają (również w tej, która była podstawą wydania opisywanego wyroku).

Oczywiście, zapis o niebraniu pod uwagę poprawek niepodpisanych może okazać się czasem zabiegiem nierozwiązującym problemu. Pierwotna treść oferty może po dokonaniu naszej niepodpisanej poprawki okazać się kompletnie nieczytelna. Zamawiający stanie więc wówczas przed problemem: nowej treści wziąć pod uwagę nie może, a starej nie zna; pytać się wykonawcy, co tam było – też nie wolno. Co wówczas? Wydaje się, że wówczas znajdzie tu zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – ale nie z powodu li i jedynie nieparafowania poprawki, ale konsekwencji tego zaniechania – skoro nieczytelna jest wartość pierwotna, to w gruncie rzeczy tego elementu, wymaganego przez zamawiającego, nie ma w ofercie.

Inna sprawa, że niestety to daje też możliwość nieuczciwemu zamawiającemu dokonania takiej poprawki (niepodpisanej i powodującej nieczytelność wartości pierwotnej), która umożliwi mu odrzucenie oferty „niewygodnej”. Gdyby tak jednak oferta miała formę elektroniczno-magiczną taki problem dałoby się zminimalizować :)

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.