O uzyskaniu gwarancji zapłaty za roboty budowlane

W przypadku robót budowlanych wykonawcy mają takie miłe dla nich narzędzie, jakim jest „gwarancja zapłaty”, której mogą domagać się od zamawiającego pod rygorem natychmiastowego odstąpienia od umowy. Gwarancja taka w polskim systemie prawnym pojawiła się w 2003 r., w specjalnie poświęconej jej ustawie, częściowo zakwestionowanej przez Trybunał Konstytucyjny (wyrok z 27 listopada 2006 r., sygn. akt K 47/04), od 2010 r. zaś przepisy w tym zakresie wprowadzono bezpośrednio do kodeksu cywilnego (art. 6491 i nn.). Przepisy te wyróżniają formy, w jakich gwarancja zapłaty może być ustanawiana: gwarancja bankowa, gwarancja ubezpieczeniowa, akredytywa bankowa lub poręczenie banku – wystawiane na zlecenie inwestora, na rzecz wykonawcy. W przypadku zamówień publicznych, inwestorem jest oczywiście zamawiający.

Jeśli zatem wykonawca zechce skorzystać ze swego prawa i zażąda takiej gwarancji, zamawiający ma nieco więcej problemów niż inwestor spoza podwórka zamówieniowego. Problemem jest choćby fakt, że do pozyskania takiej gwarancji zamawiający musi zastosować przepisy o zamówieniach publicznych. Tymczasem to wykonawca wyznacza termin uzyskania takiej gwarancji, z takim tylko zastrzeżeniem, że nie może być krótszy niż 45 dni. Jeśli mamy do czynienia z umową o dużej wartości, może się okazać, że koszt takiej gwarancji przekroczy progi unijne. Czy da się zrobić przetarg w czasie krótszym niż 45 dni?

Spotkałem się ze wskazaniem w warunkach umowy do przetargu na roboty, że zamawiający wystawi gwarancję zapłaty, ale wykonawca nie może żądać jej w terminie krótszym niż 180 dni. Problem jednak w przepisie art. 6492 § 1, który czyni takie zastrzeżenie bezprawnym – nie można bowiem ograniczyć prawa wykonawcy do żądania takiej gwarancji czynnością prawną. A wydłużenie terminu złożenia gwarancji z pewnością prawo wykonawcy ogranicza. Potwierdził to choćby wyrok KIO z 19 września 2011 r., sygn. akt KIO 1910/11. Izba wskazała przy okazji też w uzasadnieniu, że przecież Zamawiacz może zrobić przetarg w czasie krótszym niż 45 dni – wszak może skorzystać z art. 43 ust. 3 lub art. 52 ust. 3 Pzp, który pozwala skrócić termin składania ofert w przypadku publikacji wstępnego ogłoszenia informacyjnego.

Jakie wyjścia ma zatem zamawiający? Może pójść tropem wskazanym przez KIO i liczyć na to, że nie będzie w tym przetargu absolutnie żadnych odwołań i że banki czy ubezpieczyciele będą w stanie zaoferować mu taki produkt w tak krótkim czasie (bo z tych 45 dni na złożenie oferty trudno będzie wykroić więcej niż te minimalne 22 dni). Można również spodziewając się takiej sytuacji zrobić przetarg na gwarancję wyprzedzająco – jeśli wykonawca jej zażąda, będzie można mu ją dać niemalże od ręki. Problem jednak w tym, że za gotowość do wystawienia takiej gwarancji trzeba wtedy bankowi czy ubezpieczycielowi zapłacić, a kosztów tych zamawiaczowi nikt nie zwróci. Jest też przesłanka zastosowania trybu negocjacji z ogłoszenia: pilna potrzeba udzielenia zamówienia – art. 62 ust. 1 pkt 4. Czy jednak nadaje się do zastosowania? Pilna potrzeba – jest, niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego – jest. Ale czy nie dało się wcześniej przewidzieć? Przepis jest jasny, wykonawca ma prawo, a to że w zamówieniach prawie z niego nie korzysta, czy coś zmienia? I czy nie można zachować terminu dla przetargu? Formalnie – jak pokazało KIO – można. Ba, są przesłanki skracania terminów w przetargu ograniczonym (art. 49 ust. 3 i art. 52 ust. 4 Pzp), nawet bez wstępnego ogłoszenia informacyjnego, a więc – formalnie – tym bardziej można. Problem w tym jednak, że gdy skrócę termin składania wniosków do 7 dni, zapewne bank z kulawą nogą o mnie nie pomyśli. Ba, tak czy owak modlić się muszę o brak odwołań…

Zamawiacz jest zatem w kropce, cokolwiek nie zrobi, może się okazać, że mu się oberwie. Co więcej, problemy na tym się nie kończą. Jeśli zamawiający jest jednostką samorządu terytorialnego i musi w związku z tym martwić się wskaźnikiem zadłużenia opisanym w art. 243 ustawy o finansach publicznych, trzeba się zastanowić, czy taka gwarancja nie obciąża przypadkiem takiego wskaźnika. Art. 243 ust. 1 pkt 3 ustawy o finansach publicznych każe wliczać jst doń „potencjalne spłaty kwot wynikające z udzielonych poręczeń i gwarancji”. Z kolei art. 6491 kc. § 1 stanowi, że „gwarancji (…) inwestor udziela wykonawcy”. Mam jednak wrażenie, że owo „udzielanie” jest tu rozumiane w dwojaki sposób. W ustawie o finansach publicznych chodzi o przypadki, gdy to jst jest poręczycielem lub gwarantem – w przypadku gwarancji zapłaty to nie występuje (poręczycielem lub gwarantem jest bank, względnie ubezpieczyciel, zamawiacz jedynie zleca udzielenie takiej gwarancji). W treści gwarancji nie ma zobowiązania jst do żadnej spłaty kwoty. Ale czy na pewno to ja mam rację?

3 komentarze do: “O uzyskaniu gwarancji zapłaty za roboty budowlane

  1. I w tym jest cala wkestia, ze polskie prawo jest niespojne, nie jednoznaczne. Choc w kwestii Gwarancji Zaplaty jest odsc proste – musi byc umowa o roboty budowlane – co oczywiscie jest tylko do zrealizowania w kilku procentach w kazdym z procesow budoalnych – bo wyzoz ziemi z placu budoawy nie jest i nie moze byc zakwalifikowane do robot budowlanych !!!!

    I w tym nazewnictwie jest pies pogrzebany ….. faktycznie art. 649.1 daje podwojna gwarancje wybrancom, bo wzmacnia ich poozycje z art. 647. 1 bedac z nim w konflikcie – bo art. 647.1 wymaga zgody na podwykonawce, a art. 649.1 nie !!!!

    A te 180 dni oczekkiwania – jest oczywiscie niezgodne z prawem, bo zapisy umowne nie moga byc w niezgodzie z prawem…..

    Jak mozna trzeba korzystac i z art. 647 i 649 !!! a ten ostatni otwiera duze drzwi dla wybrancow…..

    Powodzenia

    Koordynator „BYLY” Obywatelskiej Inicjatywy Ustawodawczej Gwarancje Zapalty

  2. Sądzę, że przy analizie przesłanek zastosowania negocjacji bez ogłoszenia można by się zastanowić nad przyjęciem, że pilną potrzebę udzielenia zamówienia na gwarancję zapłaty da się przewidzieć co do zasady, ale nie co do terminu. Inwestor musi się liczyć z tym, że wykonawca z takim żądaniem w trybie art. 649[1] i nast. k.c. wystąpi. Nigdy nie da się jednak przewidzieć początku biegu 45-dniowego terminu na jej złożenie przez inwestora i może to jest furtka do zastosowania art. 62 ust. 1 pkt 4 pzp. Poddaję pod rozwagę. Pozdrawiam

    • Punktem wyjścia był cytowany tam wyrok KIO, który robił problem w tym zakresie :) Argument jest dobry, ale dzisiaj sytuacja jest już nieco inna, chociażby dlatego, że termin 40 dniowy można skracać (choćby i do tygodnia, jeśli mamy uzasadnienie).

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.