Wszelkie wymogi w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy zamawiający winien określić już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia: już wtedy musi być jasne m.in., jaka jest wysokość zabezpieczenia (w procentach rzecz jasna), jakie są dopuszczalne formy jego wnoszenia (bo ustawa daje zamawiającemu pewną elastyczność), wreszcie jak to zabezpieczenie będzie zwracane. To wszystko wpływa przecież na poziom kosztów wykonawcy, a co za tym idzie – ceny oferty. Ustalenie tych elementów przez zamawiającego, ba, sama decyzja o żądaniu zabezpieczenia (to jest wszak fakultatywne, a nie obowiązkowe) powinna zależeć zawsze od oceny przez zamawiającego ryzyka związanego z realizacją umowy. Jasne, w przypadku każdej umowy może się zdarzyć sytuacja katastrofalna, gdy powstanie zobowiązanie wykonawcy do wyrównania szkód poniesionych przez zamawiającego o ogromnej wartości. Prawdopodobieństwo zaistnienia takiej sytuacji zwykle jednak nie jest zbyt wielkie, a często zmierzające do zera. Nadmierne zaś żądanie zamawiającego rykoszetem trafia w niego: summa summarum za zabezpieczenie i tak ostatecznie płaci właśnie on (a im wyższe zabezpieczenie, tym drożej).

Patrząc na realizację zobowiązań umownych jako proces dość często można dostrzec, że ryzyko wystąpienia roszczeń finansowych zamawiającego wobec wykonawcy zmienia się w toku tego procesu. Przykład można znaleźć już w samej ustawie: większa wartość zabezpieczenia w toku realizacji umowy (100% jego kwoty), mniejsza (maksimum 30%, ale równie dobrze nic) w okresie rękojmi za wady. Owszem, w tym okresie rękojmi mogą ujawnić się wady wynikające ze złego wykonania przedmiotu zamówienia, ale większe ryzyko pojawienia się roszczeń zamawiającego jest zawsze na etapie realizacji tego przedmiotu (kary umowne za ewentualne opóźnienia, rozwiązanie umowy z winy wykonawcy, wreszcie wady, które są widoczne już na tym etapie, czy szkody wówczas wyrządzone).

Czasami bywa tak, że zamawiający może zdefiniować tę zmianę poziomu ryzyka nie w przewidzianym w ustawie momencie zakończeniu realizacji przedmiotu umowy, ale jeszcze wcześniej. Bywa tak, gdy charakter zamówienia jest niejednorodny. Na przykład gdy przedmiotem umowy będzie wykonanie projektu jakiegoś obiektu budowlanego, a potem nadzór autorski nad jego realizacją. W takim wypadku ryzyko wystąpienia bezpośrednich roszczeń finansowych zamawiającego (kary umowne za opóźnienie, z tytułu odstąpienia czy wypowiedzenia umowy z winy wykonawcy, za płatności na rzecz podwykonawców, czy płatność za ewentualne wykonawstwo zastępcze) jest wyższe oraz dotyczy wyższych kwot na pierwszym, „zasadniczym” etapie zamówienia. Drugi etap, choć stanowi część przedmiotu zamówienia, stanowi część o mniejszej wartości, a także o niższym ryzyku kar/ryzyku niższych kar itp. Skoro zatem pod tym względem to pierwsza część zamówienia jest bardziej „krytyczna”, to wydawałoby się racjonalne, że w drugim zakresie zabezpieczenie mogłoby być na niższym poziomie. Byłoby to korzystne dla zamawiającego, który zapłaci za realizację zamówienia o tyle mniej, ile wynika z kosztu zabezpieczenia w tym okresie. Czy istnieje takie rozwiązanie?

Moim zdaniem tak. Jeśli zamawiający szacując ryzyko w pierwszym etapie zażąda wniesienia zabezpieczenia przy podpisywaniu umowy w wysokości – załóżmy 10% wartości umowy, może przewidzieć po zakończeniu i odebraniu tego etapu zmniejszenie tej wartości. Ważne jest tylko jedno: aby zmniejszona wartość zamówienia była co najmniej na poziomie progu minimalnego wynikającego z ustawy, czyli 2% wartości wynagrodzenia. Oczywiście – faktycznie (ale tylko faktycznie) następuje tu zwrot części zabezpieczenia wykonany przed zakończeniem realizacji całej umowy. Jednak przez cały okres umowy jest utrzymywany poziom wymagany ustawą. Formalnie zwrot zabezpieczenia następuje po wykonaniu zamówienia.

Jest tylko jedno „ale” – podczas gdy jeśli od zabezpieczenia w wysokości 10% ceny oferty część, którą można zatrzymać na pokrycie roszczeń z tytułu rękojmi (maksymalnie 30% zabezpieczenia) będzie mogła wynosić 3% ceny oferty, to zmniejszywszy zabezpieczenie do poziomu 2% maksymalna część na zabezpieczenie w okresie rękojmi wyniesie tylko 0,6% ceny oferty. Mimo jednak tego „ale” czasami warto po taki mechanizm sięgnąć. Trzeba pamiętać tylko o jednym: to z góry musi być przewidziane w warunkach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.