O związaniu ofertą i obowiązku zawarcia umowy

Zgodnie z definicją zamówienia publicznego (art. 2 pkt 13 Pzp) zamówienie to umowa zawierana między zamawiającym a wykonawcą. Konieczna jest zatem para podmiotów (przynajmniej para, bo podmiotów może być więcej – zawsze jednak grupują się przy dwóch biegunach tego stosunku), które odgrywają swoją rolę. Aby jednak umowę zawrzeć, trzeba wziąć udział w postępowaniu i tu również zarówno zamawiający, jak i wykonawca mają określone obowiązki do wykonania. Wśród tych zobowiązań jest jedno podstawowe – niezależnie od tego, po której stronie podmiot się znajduje, w pewnym momencie przekracza już granicę, spoza której wycofać mu się nie wolno (przynajmniej teoretycznie).

U wykonawców mamy do czynienia ze związaniem ofertą. Termin pojawia się w ustawie Prawo zamówień publicznych przede wszystkim w art. 85, ale i tam wyjaśniony nie jest – aby go zrozumieć, trzeba sięgnąć do art. 66 i n. kc. Idea jest prosta – jeśli jest wyznaczony jakiś termin związania, to przyjęcie oferty w tym terminie oznacza automatyczne zawarcie umowy. W zamówieniach publicznych jest nieco trudniej – umowa musi mieć formę pisemną. Ale w praktyce sprowadza się to do tego samego – do upływu tego terminu wykonawca nie ma prawa odmówić zawarcia umowy (była już o nim zresztą tutaj mowa dwukrotnie we wrześniu 2011 – tu i tu). Wykonawca może wykonywać różne czynności w postępowaniu – zadawać pytania, składać wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, negocjować postanowienia umowy, odwoływać się od treści siwz – ale złożenie oferty i upływ terminu na ich składanie jest właśnie przekroczeniem wyżej wspomnianej granicy, nałożeniem na siebie zobowiązania do wykonania zamówienia w razie, gdyby oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

Z drugiej strony jest zamawiający – i w ustawie nie pojawia się żaden termin analogiczny do związania ofertą u Wykonawcy. Jednak w praktyce jest bardzo podobnie. W momencie wszczęcia postępowania – tj. jego upublicznienia czy to poprzez ogłoszenie o zamówieniu, czy to zaproszenie wykonawców w trybach niekonkurencyjnych – zamawiający deklaruje zamiar zawarcia umowy i z deklaracji też także nie wolno mu się wycofać. Różnice w stosunku do sytuacji wykonawcy są dwie: po pierwsze związanie zamawiającego nie ma ograniczenia czasowego, obowiązuje aż „do skutku”. Po drugie – są wyjątki, a zatem sytuacje, w których zamawiający może od swego zobowiązania odstąpić, stanowią one jednak katalog zamknięty w art. 93 Pzp (a może nie do końca zamknięty, o czym świadczy przypadek opisywany trzy tygodnie temu).

Wykonawca po upływie terminu składania ofert swojej oferty pod żadnym pozorem wycofać nie może. Formalnie rzecz biorąc nie ma prawa nie przystąpić do podpisania umowy, ale w praktyce takie przypadki się zdarzają i sankcje z tego tytułu są w ustawie przewidziane (art. 46 ust. 5 Pzp). W zamierzchłych czasach przesłanka utraty wadium dotyczyła też wycofania oferty po terminie składania ofert, szczęśliwie jednak z tego chybionego przepisu (po cóż w ogóle sugerować, że wycofanie oferty jest możliwe?) z czasem zrezygnowano. Sankcja ta oczywiście bywa czasami niewystarczająca, żeby odstraszyć wykonawcę albo żeby wyrównać stratę ponoszoną z tytułu tej odmowy przez zamawiacza. Nie spotkałem się jednak jeszcze z przypadkiem, aby zamawiający żądał odszkodowania uzupełniającego z tytułu poniesionej w tej sposób szkody. Szans na powodzenie takiego postępowania nie widzę raczej zbyt wielkich, może ewentualnie w sytuacji, gdy wadium wymagane nie było.

Po stronie zamawiającego, ograniczonego przesłankami z art. 93 Pzp, też zdarzają się przypadki naciągania tych przesłanek (szczególnie naciągane bywają te dotyczące zmiany okoliczności oraz istotnej wady postępowania), jak i szukania innych metod zniechęcenia wykonawcy do zawarcia umowy (np. takiego przeciągania postępowania, aby minęło związanie oferty, a zawarcie umowy na warunkach z tejże oferty stało się nieuzasadnione z ekonomicznego punktu widzenia).

Jest jednak ścieżka dla obu stron naszego stosunku zamówieniowego, która pozwala zmusić drugą stronę do zawarcia umowy. Co prawda nie zawsze, a na dodatek wymaga sporego zaangażowania oraz pewnej ilości czasu (przywołana niżej sprawa trwała ponad rok, w samym sądzie – ponad pół roku). Ale o tym, że istnieje świadczy wyrok Sądu Okręgowej w Warszawie z 16 lipca 2009 r. (sygn. akt XVI GC 682/08), w którym sąd uwzględnił powództwo wykonawcy domagającego się zawarcia przez zamawiającego umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powołując się w szczególności na art. 64 oraz art. 702 § 3 kc. Pierwszy z tych przepisów stanowi, iż orzeczenie sądu może zastąpić oświadczenie woli osoby – w tym wypadku zamawiającego. A zatem wyrok de facto stanowił o zawarciu umowy między stronami. Drugi przepis z kolei daje stronom aukcji (a dzięki odwołaniu zawartemu w art. 703 § 3 kc. także przetargu) dochodzenia zawarcia umowy, o ile ważność umowy zależy od spełnienia „szczególnych wymagań, przewidzianych w ustawie”.

W powołanym wyżej przypadku do wykonawca zagiął parol na zamawiającego. Ale dlaczego nie miałoby to działać także w drugą stronę, jeśli zamawiający się uprze?

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.