Poniekąd standardem umów przygotowywanych przez zamawiających w naszym kraju do przetargów (choć przyznam – to tylko wrażenie, nie próbowałem robić żadnych statystyk) są zapisy przewidujące możliwość dochodzenia przez zamawiających odszkodowania przewyższającego wysokość kar umownych na zasadach ogólnych. Wydawałyby się na pozór oczywiste. No bo jak – wykonawca wyrządzi szkodę zamawiającemu i ten miałby nie dochodzić od niego odszkodowania? Wszak to zagrożenie dla interesu publicznego…

Ale gdy spojrzymy na opublikowaną tuż przed świętami przez Urząd Zamówień Publicznych ankietę związaną z przeglądem zamówień publicznych, wśród kilkunastu pytań zadanych tam zamawiającym i wykonawcom zwraca uwagę przedostatnie: „Czy powinien być wskazany ustawowy maksymalny limit odpowiedzialności odszkodowawczej?” Czyli jak to – Urząd Zamówień Publicznych nie chce, aby zamawiający dbali odpowiednio o interes publiczny?

Cóż, niestety zamawiający często dbają o ten interes publiczny, jak się zdaje, za bardzo. Tak bardzo, że przerzucają na wykonawcę ryzyka, których ten nie jest w stanie ponieść. Wspomniana na wstępie praktyka jest przykładem takiego właśnie przerzucania. Pół biedy, jeśli przedmiotem umowy jest robota budowlana na kilka miliardów złotych – wówczas potencjalna szkoda i tak zwykle będzie niższa od wartości tego kontraktu. Jednak w zdecydowanej większości przypadków nielimitowana odpowiedzialność odszkodowawcza oznacza, że wykonawca ponosi ryzyko wielokrotnie większe niż to, co może na danym kontrakcie zarobić.

Ot weźmy przykład umów na serwisy informacji prawnej. To spore podmioty. Jednak pomyłka we wstawieniu jakiegoś przecinka może oznaczać, że klient popełni błąd, który będzie go kosztował miliony. I standardem w umowach o korzystanie z takich serwisów (znowu – jeśli wierzyć mojej ułomnej pamięci) jest zastrzeżenie limitu odpowiedzialności. Bo w innym przypadku ryzyko to byłoby tak duże, że nawet spory wykonawca poszedłby z torbami.

A co dopiero mówić o wykonawcach, którzy są małymi przedsiębiorcami. Dostają umowę na wykopanie studzienki kanalizacyjnej na dziedzińcu pod katedrą na Wawelu. Zdarza się coś strasznego, katedra się zawala. Rozmiar szkody? Kolosalny, trudny do wycenienia. Wina wykonawcy? Załóżmy, że niezaprzeczalna. Efekt? Odszkodowanie w pełnej wartości katedry? Cóż, oznaczałoby, że wykonawca zostanie puszczony z torbami, a zamawiający i tak nie odzyska nawet ułamka wartości tej katedry. Tego typu postanowienie oznacza zatem, że zamawiający chce wyeliminować z rynku wszelkie podmioty z sektora MŚP. Ale mamy paradoks – duże firmy za tak małe zamówienia się nie będą chciały zwykle chwycić. Fakt, że takie przetargi są rozstrzygane, wynika wyłącznie z tego, że wykonawcy nie czytają umów, nie rozumieją umów albo uznają, że ryzyko takiego zdarzenia jest niezwykle niskie i można je zbagatelizować. Cóż, w każdym przypadku – hazard, któremu można się dziwić, biorąc pod uwagę jaka stawka jest na stole.

Co powinni zrobić zamawiający aby działać zgodnie z podstawowymi zasadami (zwłaszcza zapewnienia uczciwej konkurencji)? Ano ustalać takie warunki umowy, aby ryzyko dla wykonawców było możliwe do oszacowania. A podstawowym instrumentem dla oszacowania ryzyka jest nie tylko limit kar umownych, którego wprowadzanie do umów nakazał zamawiającym ustawodawca, ale także limit odpowiedzialności. W gruncie rzeczy rozwiązania są proste – każdy zamawiający wymagający ubezpieczenia oc wykonawcy zastanawia się (a przynajmniej powinien to robić), jakie jest realne ryzyko związane z tą umową i na tej podstawie ustala wymaganą sumę ubezpieczenia. Skoro tam potrafi ocenić to ryzyko, powinien potrafić i ustawić limit odpowiedzialności odszkodowawczej. Dlaczego nie na tym samym poziomie co wymagany poziom ubezpieczenia OC wykonawcy?

Warto zwrócić uwagę na źródło tego wszystkiego – art. 484 § 1 kc. Zgodnie z nim, kara umowna jest wystarczająca, chyba że strony postanowią inaczej. Zastanawiające, że na rynku zamówień publicznych jakoś podstawowe rozwiązanie nie chce się przyjąć, a wciąż zamawiający sięgają po wyjątki…

Ps. A jak odpowiedzieć na pytanie zadane przez UZP? Cóż, nie uważam pomysłu wpisania do ustawy sztywnego limitu odpowiedzialności odszkodowawczej za szczęśliwy (podobnie jak limitu kar umownych). Są przypadki, gdzie ryzyko jest na tyle istotne, że przy umowie na tysiąc zł można zażądać ubezpieczenia na milion zł (no, może przesadzam, takiego kontraktu nikt za tysiąc by nie wziął) bo po prostu zagrożenia są na tyle prawdopodobne, że zabezpieczyć się trzeba. Ale wydaje się, że wystarczy zapis w ustawie podobny do tego, który obecnie odnosi się do limitu kar umownych – że należy wskazać limit odpowiedzialności odszkodowawczej. I to już będzie oznaczało, że każdy zamawiający będzie musiał się nad tym zastanowić, a każdy wykonawca – będzie mógł go zaskarżyć do KIO (choć umówmy się – przy niewielkich umowach i niewielkich wykonawcach takiej walki z nieuczciwymi postanowieniami umownymi jest jak na lekarstwo).

Pps. Odnośnie umów na duże przedsięwzięcia – niedawno uruchomiono przetarg na budowę spalarni w Suwałkach i w zarzutach odwołania na postanowienia SWZ wniesionego przez Budimex jest też zarzut braku limitu odpowiedzialności. Więc dużych też to boli. KIO pewnie orzekać w tej sprawie nie będzie musiało, bo zamawiający, jak właśnie patrzę, w tym zakresie specyfikację zmienił.