Zamówienie dodatkowe: aneks czy umowa?

Tytułowe zagadnienie bywa powodem bólu głowy wielu zamawiaczy. Szczególnie tych zamawiaczy, którzy udzielali zamówień dodatkowych, nawet pamiętając o stosownych przesłankach (dość często jednak nazbyt liberalnie interpretowanych), ale zapomniawszy kompletnie o przeprowadzeniu jakiegokolwiek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dogadywali się z wykonawcami, zawierali aneks do umowy (albo nawet i aneksu nie) i był „git”. Tymczasem wszystko byłoby pięknie, gdyby do tego „dogadywania się z wykonawcami” dorobili odpowiednią dokumentację świadczącą o tym, że rozmowy te odbywały się w ramach odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. A więc protokół postępowania, oświadczenie wykonawcy (+ dokumenty, jeśli przekraczamy progi unijne), oświadczenia osób po stronie zamawiającego (ich brak to przecież dyscyplina finansów publicznych) plus parę jeszcze papierków świadczących o tym, że ktoś zaprosił wykonawcę do negocjacji i jakieś negocjacje się odbyły.

Tematem niniejszej notki ma być jednak nie oczywista oczywistość w przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki przy zamówieniu dodatkowym, ale problem efektu tego postępowania, a zatem umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą na wykonanie tych zamówień. Bo na pozór wydaje się to proste: umowa piękna, aneks „be”. Bo przecież postępowanie o zamówienie publiczne kończy się zawsze umową (wszak z art. 2 pkt 13 Pzp wynika, że zamówienie publiczne to umowa, a z nowego punktu 7a tegoż samego artykułu – że celem postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki jest wynegocjowanie postanowień umowy), a jak aneks to pewnie i postępowania nie było. Tymczasem takie sztywne podejście ma swoje wady.

Zgodnie z przesłanką zawartą w art. 67 ust. 1 pkt 5, zamówienia dodatkowe pojawiają się w sytuacji, gdy (skupiwszy się tylko na tych elementach, które są istotne dla naszych rozważań), zachodzi konieczność wykonania dodatkowych prac „niezbędnych do prawidłowego wykonania” zamówienia podstawowego – zwykle takich, których po prostu nie da się od tego zamówienia oddzielić albo które oddzielić się da, ale nie ma to żadnego sensu technicznego czy ekonomicznego. Mamy zatem umowę o zamówienie podstawowe, z wszelkimi postanowieniami dotyczącymi np. kar czy gwarancji, i nagle okazuje się że trzeba wykonać jakiś dodatkowy element, którego podstawowa umowa nie obejmuje. Zamówienie dodatkowe, w jego efekcie zawieramy umowę dodatkową, choć związaną z tą podstawową to jednak osobną. Jakie są konsekwencje? Dostrzegam co najmniej dwie grupy, związane z potencjalnymi roszczeniami zamawiacza w przypadku nienależytego wykonywania umowy i związane z samą realizacją umowy.

Gdy mowa o pierwszych – chodzi na przykład o to, że gdy się przez przypadek coś popsuje w naszym przedmiocie zamówienia, to zamawiacz musi rozważyć, czy ma korzystać z jednej czy drugiej gwarancji. Kwestia wbrew pozorom istotna, bo jeśli wykonawca ze swoich obowiązków się nie wywiąże, przejdziemy do kar, a jak tych nie będzie chciał płacić – do zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Gdy się teraz okaże, że przedmiot zamówienia się wali – ale wali się tylko element objęty zamówieniem dodatkowym, to wykonawca będzie miał wszelkie podstawy bronić się i żądać naliczania kar tylko z umowy o zamówienie dodatkowe (a zatem zwykle niższej), a gdyby nie chciał żadnych kar płacić – zamawiający będzie miał do wykorzystania tylko zabezpieczenie należytego wykonania umowy do tej umowy dodatkowej (a zatem na znacznie mniejszą wartość, bo przecież limity wartości zabezpieczenia odnosi się do wartości konkretnej umowy).

Problemy związane z samą realizacją umowy mogą być na znacznie bardziej życiowym poziomie: w umowie podstawowej mamy wykonanie projektu, z określonymi terminami. W umowie o zamówienie dodatkowe wymyślamy wykonanie dodatkowych zaawansowanych instalacji, których konieczności nie dało się wcześniej przewidzieć, bo na przykład właśnie zmieniły się przepisy i kazała je zrobić straż pożarna. Nie interesuje nas już projekt z umowy podstawowej i osobne zmiany z umowy dodatkowej – nas interesuje cały czas tylko jeden jedyny, końcowy i zgodny z widzimisię straży pożarnej projekt.

W wielu wypadkach więc prostsze i bezpieczniejsze dla zamawiacza byłoby zawarcie w wyniku postępowania o zamówienie publiczne dotyczącego zamówienia dodatkowego aneksu do umowy podstawowej zamiast umowy. Jasne, spisać odrębną umowę też się da. Ale takie jej skonstruowanie, aby z jednej strony nie nakładać na wykonawcę niepotrzebnych obowiązków, a z drugiej odpowiednio zabezpieczyć przyszły interes zamawiającego, będzie cholernie skomplikowane (a w przypadku np. zabezpieczenia należytego wykonania umowy może okazać się jednak niemożliwe). Wybór: prosty aneks albo skomplikowana umowa (na dodatek zwykle także z aneksem do umowy podstawowej, tyle że w zakresie konsekwencji wynikających z zamówienia dodatkowego, np. w postaci wydłużenia terminu realizacji zamówienia).

Z formalnego punktu widzenia nie będzie różnicy. Czy dokument spisany między stronami będzie nosił tytuł „umowa” czy „aneks” zawsze będzie po prostu umową. Cała sprawa ma jednak jeden mały feler w postaci możliwości interpretacji przepisów Pzp, w szczególności art. 140 ust. 3 i art. 144. W wielu wypadkach skonstruowanie skomplikowanej umowy może okazać się i tak prostsze od skomplikowanych tłumaczeń, które trzeba będzie składać komuś bez wyobraźni, kto stwierdzi, że była to zmiana umowy nie dość, że wykraczająca poza dyspozycję art. 144, to jeszcze nieważna w kontekście art. 140 ust. 3, albowiem rozszerzająca przedmiot zamówienia poza ten pierwotnie określony. Tłumaczeń, że choć dokument nazywa się „aneks”, zawiera on zarówno „aneks” do podstawowej umowy w dozwolonym zakresie jak i „umowę” w dozwolonym zakresie zamówienia podstawowego. A wyobraźnia w zamówieniach to ważna rzecz :)

Ps. Ba, niekiedy powyższe rozumowania można przyłożyć i do zamówień uzupełniających – jeśli są udzielane na etapie realizacji zamówienia podstawowego i tego zamówienia bezpośrednio dotyczą (np. rzeczony projekt wypadałoby uzupełnić nie dlatego, że nowe przepisy i strażacy, ale dlatego, że ktoś wymyślił sobie jeszcze jedną podziemną kondygnację).

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.