Jak unieważnić postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki?

O tym, że zamówienie z wolnej ręki jest wyjątkowym trybem postępowania mówić chyba nie trzeba. Nie ma konkurencji, nie ma specyfikacji istotnych warunków zamówienia (ani ogłoszenia), nie ma wreszcie ofert – są tylko rokowania. Ale chyba nikt nie stawiał tezy, że w trybie zamówienia z wolnej ręki nie mamy do czynienia z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. W ostatnim, numerze „Informatorze UZP” (lutowo-marcowym, czyżby zadyszka?) na stronach 31-33 opublikowano fragment orzeczenia KIO z 13 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2808/11, w którym problem ten pośrednio się pojawia.

Zacznijmy od postępowania. Sama jego definicja wprowadzona niedawno do ustawy (art. 2 pkt 7a Pzp) odnosi się bezpośrednio do zamówienia z wolnej ręki, więc niewątpliwie obejmuje również i ten tryb. Niekiedy wątpliwości budził fakt, że w przypadku zamówienia z wolnej ręki ustawodawca nie wskazał, kiedy postępowanie jest wszczynane. Zawarł jednak w art. 66 ust. 2 postanowienie, iż ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie przekazuje się po wszczęciu postępowania – niezależnie zatem, kiedy ono następuje, to jednak w ogóle następuje (swoją drogą, nietrudno raczej wywieść tezę, iż ma to miejsce z chwilą uzewnętrznienia woli udzielenia zamówienia, tj. przekazania zaproszenia do negocjacji wykonawcy).

Do „postępowania”, niezależnie od trybu, odnosi się szereg przepisów ustawy – obowiązek prowadzenia takiego postępowania z poszanowaniem określonych zasad (art. 7 ust. 1 Pzp), obowiązek wykluczenia wykonawców spełniających określone przesłanki z postępowania (art. 24 Pzp), możliwość żądania oświadczeń i dokumentów (art. 25 ust. 1 Pzp), obowiązek sporządzania protokołu (art. 96 Pzp) i zapewne wiele, wiele innych. Wśród nich jest przepis o unieważnieniu postępowania (art. 93 Pzp).

Przepisy zamówieniowe są źródłem wielu kontrowersji, jednak fakt, że katalog przesłanek unieważnienia postępowania jest katalogiem zamkniętym nie budził nigdy chyba wątpliwości. W gruncie rzeczy (jak twierdził dr Szostak) w przypadku zamówienia publicznego mamy do czynienia z przyrzeczeniem publicznym zamawiającego – tak, jak wykonawca związany jest swoją ofertą, tak i zamawiający związany jest swoim postępowaniem. I nie może go unieważnić w innych sytuacjach, niż te dopuszczone w art. 93 Pzp. Ba, za naruszenie tych przesłanek przewidziana jest sankcja na podstawie ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (art. 17 ust. 3).

Tymczasem w sprawie, w zacytowanym w „Informatorze UZP” wyroku stwierdzono: „Wprawdzie ustawodawca wprost nie wyłączył stosowania art. 93 ust. 1 Pzp do trybu zamówienia z wolnej ręki, jednakże uwzględniwszy gwarancyjnych charakter regulacji art. 93 ust. 1 Pzp, którego celem jest wyeliminowanie dowolności po stronie zamawiającego w zakresie podejmowania decyzji o zakończeniu postępowania w inny sposób niż udzieleniem zamówienia, postanowienia art. 93 ust. 1 Pzp pozbawione są z tego punktu widzenia znaczenia prawnego i faktycznego”. Nie stosuje się art. 93? Cóż zatem w zamian? „Zamawiający zatem zawsze jest uprawniony do zakończenia postępowania poprzez odstąpienie od negocjacji (nieuzgodnienie warunków przyszłej umowy).” Czy KIO miało rację?

Niejeden zamawiający nieraz już doświadczał bólu głowy z dopasowaniem przesłanki unieważnienia postępowania w tym trybie do faktycznie zaistniałych okoliczności. Bo z przesłanek unieważnienia postępowania, które tego trybu dotyczyć mogą pozostają tylko trzy: istotna zmiana okoliczności (ust. 1 pkt 6), niemożliwa do usunięcia wada (ust. 1 pkt 7) oraz odebranie środków unijnych (ust. 2). Co jednak gdy strony po prostu się nie porozumieją? Na przykład – co gdy wykonawca wstanie od stołu (albo w ogóle do niego nie podejdzie) i powie, że nie jest zainteresowany? Zmusić go do zawarcia umowy się nie da. Z formalnego punktu widzenia żadna z wymienionych przesłanek nie pasuje, wadą postępowania wszak ten fakt nie jest. A postępowanie tak czy owak się kończy…

W wyroku, który zainspirował notkę, to nie wykonawca, ale zamawiający wstał od stołu, niezadowolony z warunków. I unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4, tj. z powodu przekraczania przez cenę oferty jego możliwości finansowych. Pominąć tu można takie okoliczności jak zakończenie negocjacji pomiędzy stronami (z pozytywnym – wydawałoby się – efektem) czy podejrzenia odwołującego, że kasa na wynagrodzenie jednak jest. KIO oceniło podstawę unieważnienia jako wadliwą (wszak w trybie tym nie ma oferty), jednak samo naruszenie ustawy jako niemające wpływu na wynik postępowania (bo słusznie jednak umowy nie zawarł).

Próby wprowadzenia instytucji oferty do zamówienia z wolnej ręki zdarzają się w praktyce – właśnie po to, by móc skorzystać z tej przesłanki unieważnienia. Próby to jednak nieco ułomne, bo jeśli nawet w ten sposób zamawiacz mógłby zapobiec konieczności zawarcia umowy z wykonawcą zbyt drogim, to wszak warunki umowne na cenie się nie kończą. Jeśli fiasko rokowań na przykład nie wyniknie ze zbyt wysokiej ceny, ale z innych postanowień umowy (dajmy na to, strony pokłócą się o właściwość sądu i nie dojdą do porozumienia :)), przepis nic nie zmieni. A na dodatek kodeks cywilny dość wyraźnie rozróżnia tryb ofertowy (art. 66) od negocjacyjnego (art. 72), i inaczej w tych przypadkach opisuje tryb i moment zawarcia umowy.

Wracając zatem do pytania, czy KIO rację miało, wypadałoby odpowiedzieć – tak, niezależnie od przepisów, miało. Nawet jeśli ktoś zarzuci orzeczeniu odejście od formalnego przecież spojrzenia na świat ustawy Pzp, nawet jeśli uznać że delegacja tejże ustawy odsyłająca do kodeksu cywilnego unieważnienia nijak nie obejmuje, bo przecież to w Pzp jest wyraźnie uregulowane – nie sposób pozostać ślepym na problemy praktyczne w tym trybie się pojawiające. Na przykład co zrobić z wykonawcą, który będzie – świadom faktu, że jest zaproszony do negocjacji, a postępowania nijak unieważnić nie można – chciał „wydoić” zamawiającego bez żadnych ograniczeń. Albo co zrobić, gdy zaproszony wykonawca w ogóle nie chce takiego zamówienia.

Szkoda tylko, że w art. 93 Pzp problemu zamówienia z wolnej ręki nie uwzględniono, bo jeden mały dodatkowy punkcik (np. „strony nie doszły do porozumienia w zakresie wszystkich postanowień przyszłej umowy”) paru zamawiającym ocaliłby parę siwych włosów. A InterRiskowi – 15 tys. + koszty pełnomocnika…

22 komentarze do: “Jak unieważnić postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki?

  1. Sama oststnio miałam taki problem i w zasadzie jest to niezły bigos. Fajnym przykładem jest także próba odpowiedzi co zrobić z postępowaniem, w którym złożono tylko 1 ofertę i wykonawca nie zgodził się na podpisanie umowy. Unieważanić? No w zasadzie jest już popostępowaniu, więc jakie unieważnienie? Pomijając, że cięzko znaleźć przesłankę. Niemniej jednak trudno uznać postępowanie za zfinalizowane z sukcesem a oddzielnym już problemem jest ciągły monit z DUUE w sprawie konieczności wysłania ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. :)

  2. A skąd w ogóle pomysł, że jak nie ma umowy, to musi być unieważnienie???
    Jak w trybie WR strony się nie dogadały, to zamawiający umarza postępowanie i po sprawie.

  3. Fajnie by było, gdyby Pzp regulowało to wprost.
    Ale nikt mi nie powie, że umorzenie postępowania na podstawie art. 66 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 7a i art. 9 ust. 1 Pzp jest… niezgodne z Pzp. :)

    • Kombinacja zaiste alpejska, ale mety za nic nie widzę :) Ba, za grosz pomysłu nie mam, co w tym towarzystwie robi zasada pisemności postępowania. Z dwojga złego (bo ideałem żadne rozwiązanie nie jest) rozwiązanie KIOwe bardziej trzyma się ziemi :)

      • Ty jednak lubisz szukać dziury w całym…
        Toż to najprostsze pod słońcem: skoro postępowanie w trybie z wolnej ręki (art. 66 ust. 1) nie może osiągnąć celu, dla którego zostało wszczęte (art. 2 pkt 7a), to zgodnie z zasadą pisemności postępowania (art. 9 ust. 1) należy pisemnie potwierdzić jego zakończenie.
        I jest to w pełni zgodne z orzeczeniem KIO, które „wymagało od zamawiającego wyraźnego zakomunikowania odwołującemu, iż do udzielenia zamówienia nie dojdzie”.

        • Dziury? Ostatnie czego pragnę to jakiegokolwiek utrudniania sobie i innym życia :) W cytowanej tezie z KIO widziałbym raczej pokłosie art. 72 kc (w tamtym stanie faktycznym spisano jakiś protokół z negocjacji zawierający uzgodnione stanowisko ich uczestników – jeśli dobrze pamiętam, nie chce mi się znowu szukać i przekopywać przez uzasadnienie). A w gruncie rzeczy kłócimy się o pietruszkę – czy to nazwać umorzeniem, czy w jakikolwiek inny sposób, tak czy owak trzeba łatać jakoś dziurę w art. 93, a każde łatanie jest… no właśnie łataniem :)

          • Ja się wcale nie kłócę, tylko mówię swoje… ;)
            Nigdzie w ustawie nie napisano, że postępowanie kończy się albo umową albo unieważnieniem. I twierdziłem tak od zawsze, jeszcze na długo przed dodaniem do art. 2 pkt 7a.
            Art. 93 ma oczywiście wady, ale do głowy by mi nie przyszło stosować go do trybu WR… Przecież on dotyczy trybów ofertowych – to wynika jasno z tytułu rozdziału.

    • Publikujemy, bo tak każe dyrektywa. A w ustawie oznaczenie rozdziału 5 znalazło się po art. 95 zamiast przed nim.
      Art. 95 to wyjątek i nie traktuj go rozszerzająco. Inne przepisy, np. art. 94, też chcesz stosować w trybie WR?

      • Ale dlaczego mam zakładać, że art. 95 to wyjątek i go stosować, a przy art. 93 twierdzić, że wyjątkiem być nie może? Pozostałe artykuły wprost odnoszą się do ofert lub wyboru najkorzystniejszej oferty. Te dwa akurat odnoszą się do czegoś innego w swojej treści – jedno do postępowania, drugie do umowy…

        • A cóż to za argument?
          To, że jeden przepis (art. 95) umieszczono w złym rozdziale, ma oznaczać, że inne przepisy również stosujemy bez względu na ich umiejscowienie? Przepisy z rozdziału „Przetarg ograniczony” również będziesz stosował w PN?

          • Ale skąd w ogóle twierdzenie, że jakiś przepis umieszczono w złym rozdziale?? Sorry, Piotrze, ale podstawą naszego podejścia do prawa jest założenie racjonalności ustawodawcy, niezależnie od tego, co sobie możemy o tej racjonalności mówić na boku ;)

  4. Przecież to Ty powołałeś art. 95 jako… hmm… dowód nieracjonalności ustawodawcy?
    Wracając do tematu unieważnienia postępowania, i zakładając racjonalność ustawodawcy, nie widzę możliwości stosowania w trybie WR przepisu z rozdziału pt. „Wybór najkorzystniejszej oferty”.

  5. Jeśli w rozdziale „wybór najkorzystniejszej oferty” trafił się przepis, który z wyborem najkorzystniejszej oferty nic wspólnego nie ma, to znaczy, że trafił tam przepis, który trafić tam nie powinien. Przepis sam w sobie słuszny, ale nie w tym rozdziale. W tym rozdziale jest on „nadmiarowy”, stanowi „górkę”, którą trzeba „ściąć”.
    Tym bardziej nie mogę się zgodzić, jakoby w art. 93 była „dziura” którą trzeba „załatać”. Dodanie kolejnego punktu dotyczącego WR, to nie łatanie żadnej dziury, tylko sypanie kolejnej górki!

Pozostaw odpowiedź Ingrid Anuluj pisanie odpowiedzi

Twój adres email nie zostanie opublikowany.