O przedwczesnym wnioskowaniu o zwrot wadium

Art. 98 ust. 2 Pzp (wciąż pcha mi się pod palce przymiotnik „nowa”, chociaż przecież stosujemy ustawę już od dwóch lat, wypadałoby więc się z nim pożegnać) przewiduje zwrot wadium wykonawcom na ich wniosek. Daje to im szansę wcześniejszego odzyskania wadium za określoną cenę – zgodnie z art. 98 ust. 3 Pzp następuje wówczas „rozwiązanie stosunku prawnego” pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, a także utrata przez składającego wniosek wykonawcę prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej. Owo „wcześniej” jest często warte grzechu, skoro zamawiający sam z siebie ma obowiązek zwrócić wykonawcom wadium dopiero po upływie okresu związania ofertą lub po podpisaniu umowy, a jeśli toczy się postępowanie odwoławcze, może to zabrać trochę czasu.

Niekiedy jednak wykonawcy wnioskują o zwrot wadium zbyt wcześnie, przy czym „owo zbyt wcześnie” można odnieść do dwóch okoliczności. Pierwsza z nich pojawia się wtedy, gdy wykonawca wnioskuje o zwrot wadium zanim zaktualizowała się którakolwiek z przesłanek wskazanych w art. 98 ust. 2 Pzp – czyli zanim wybrano najkorzystniejszą ofertę lub unieważniono postępowanie (o wycofaniu oferty lub odrzuceniu oferty tutaj nie wspominam – sądzę, że znalezienie się w tym przepisie przesłanek opartych o te okoliczności wynika z nieprzemyślenia sprawy przez ustawodawcę*). Co zamawiający powinien zrobić z takim wnioskiem? Cóż, do momentu wyboru lub unieważnienia na pewno wadium nie wolno zwracać – wszak przesłanki nie zostały spełnione. A co po wyborze/unieważnieniu? Czy wtedy zrealizować wcześniejszy wniosek i wadium zwrócić, czy uznać go jednak za niebyły?

Chłopski rozum podpowiadałby rozwiązanie pierwsze, ale mam wrażenie, że nie dość, że jest ono niespecjalnie zgodne z ustawą (wszak warunkiem wniosku jest wcześniejsze zaistnienie przesłanek), to na dodatek można w ten sposób wykonawcę pokrzywdzić: wszak wybór oferty może go zaskoczyć, włącznie z tym, że może dojść do wyboru jego oferty, albo do odrzucenia części ofert, co w kontekście potencjalnego odwołania zmieniałoby jego potencjalne szanse przed KIO. Dlatego biorąc pod uwagę skutek złożenia wniosku w postaci wspominanych „rozwiązania stosunku prawnego” i utraty prawa do odwołania, skłaniałbym się do uznania wniosku za niebyły i co najwyżej zadzwonił po wyborze/unieważnieniu do tego wykonawcy z informacją, że jeśli chce wadium, niech złoży ten sam wniosek jeszcze raz.

„Przedwczesność” może mieć jednak i inne znaczenie. Niekiedy wykonawca może złożyć wniosek widząc, że przetargu nie wygrał, tymczasem wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę, może umowy nie podpisać. Jego oferta może być też skutecznie zakwestionowana przez kolejnego wykonawcę. I wtedy może okazać się, że wykonawca miał jednak szansę na uzyskanie zamówienia, ale ją zmarnował. Cóż, pewnie z tego ostatniego powodu wnioski o wcześniejszy zwrot wadium nie są zbyt częste w zamówieniowej praktyce.

Przy okazji zastanawiam się, czy informacja o tym, że taki wniosek został złożony i w związku z tym któryś z wykonawców sam wyeliminował się z potencjalnej gry o zamówienie przed KIO nie powinna trafić do wszystkich podmiotów zainteresowanych rozstrzygnięciem postępowania. Wszak to może zmienić ocenę sytuacji procesowej – jeśli z gry wypadnie ktoś oceniony na drugim miejscu, być może ten z trzeciego będzie bardziej chętny do odwoływania się od wyboru oferty najkorzystniejszej, skoro wie, że ubył mu konkurent, który mógłby skorzystać na jego odwołaniu i zdmuchnąć mu zamówienie sprzed nosa.

*) W zakresie wycofania oferty przed terminem jej składania pisanie o wnioskach o zwrot wadium jest w mojej ocenie nieporozumieniem – taki zwrot należy się wykonawcy bez żadnego wniosku, wszak nie ma żadnej oferty, którą wadium mogłoby zabezpieczać. W zakresie odrzucenia oferty – cóż, w obecnej ustawie o odrzuceniu ofert informuje się razem z informowaniem o wyborze najkorzystniejszej oferty, a zatem przesłanka jest zbędna…

8 komentarzy do: “O przedwczesnym wnioskowaniu o zwrot wadium

  1. Tak się zastanawiam, czy złożenie wniosku o zwrot wadium przez wszystkich wykonawców, z wyjątkiem wybranego, daje prawo do podpisania umowy przed upływem okresu na wniesienie odwołania. W każdym razie szkoda, że w przepisach wprost nie wskazano takiej możliwości.

  2. Co do przedostatniego akapitu odnośnie informowania wszystkich podmiotów o zwrocie wadium: mamy art. 226 ust. 1 pkt 14) który mówi o odrzuceniu oferty wykonawcy który złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3, więc co najmniej w tym przypadku – moim zdaniem – trzeba poinformować innych wykonawców o odrzuceniu takiej oferty. Mimo, że informujemy o odrzuceniu ofert wraz z wyborem to specyficzna sytuacja i ja bym opublikował dodatkową informację o odrzuceniu oferty. Czysto teoretycznie bo jeszcze takiej sytuacji nie miałem.

      • Co do kwestii odrzucenia takiej oferty – to czy w tym przypadku gdy powiedzmy Wykonawca, który plasuje się na 3 miejscu w rankingu złoży taki wniosek po zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, to czy odrzucenie jego oferty nie będzie powodować konieczności przeliczenia na nowo punktacji w ramach kryterium oceny ofert (mamy 5 Wykonawców)?

        • Być może teoretycznie taka powinna być konsekwencja tego odrzucenia, ale będzie to absurdalne, skoro czynność wyboru już została dokonana i trzeba byłoby ją z tej okazji powtórzyć. Stąd m.in. moja opinia o przeroście formy nad treścią.

  3. Jak postąpić w sytuacji, gdy Wykonawca, który wnosił o wyjaśnienie treści SWZ (notabene wnioskował o zmianę SWZ, do której Zamawiający częściowo się przychylił), ale nie złożył oferty. Następnie jeszcze przed wyborem złożył wniosek o zwrot wadium, nie powołując się na żadne podstawy prawne. Żadna z przesłanek w art. 98 ust. 2 nie zaistniała. W jaki terminie zwrócić mu wadium? Czy Wykonawca ten ma interes prawny w złożeniu odwołania? Czy składając wniosek o zwrot wadium traci prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej tak jak Wykonawcy składający wnioski na podstawie art. 98 ust. 2?

    • A czy było już otwarcie ofert? Po otwarciu wadium należy w takiej sytuacji oddać bez żadnego wniosku – w końcu nie ma oferty, którą miałoby zabezpieczać. Przed otwarciem… cóż, także bym oddał, choć sprawdziłbym kto ze strony wykonawcy prosi.

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.