O oświadczeniu o podziale obowiązków

Na początek informacja organizacyjna: nadchodzi czas kanikuły, przynajmniej dla autora „szponów”. Co prawda zamówień w całości nie uda mi się od siebie odczepić, ale staram się jak mogę je w tym czasie ograniczać – a zatem kolejne „szpony” pojawią się zapewne dopiero pod koniec sierpnia. Może w międzyczasie uda się przeprowadzić pewne od dawna planowane prace techniczne – mogę mieć tylko nadzieję, że z tej okazji nie będzie przerw w nadawaniu. A przedwakacyjnie sięgnę po temat, który przewinął się już w ubiegłotygodniowym tekście – oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o których mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, czyli wskazującego kto w ramach realizacji zamówienia będzie wykonywał jaki zakres. Tym razem jednak nie o spółce cywilnej, ale po prostu o konsorcjum.

To oświadczenie to nowy wynalazek ustawodawcy (no, relatywnie, w końcu ustawa obowiązuje od półtora roku). Poniekąd zrozumiały: jeśli w przypadku podmiotów udostępniających zasoby zamawiający mógł wymagać, aby realizowały ten kawałek zamówienia, który odpowiada spełnianemu przez nie warunkowi, to w odniesieniu do konsorcjów analogiczna zasada jest nie od rzeczy. W przypadku podmiotów udostępniających zasoby można było zweryfikować w tym zakresie zobowiązania do udostępnienia zasobów, które ustawodawca niezwykle nieszczęśliwie kazał w nowej ustawie składać wraz z ofertą – pisałem o bezsensie takiego rozwiązania już bodaj trzykrotnie, ostatni raz przed dwoma laty. Natomiast w przypadku konsorcjum narzędzia brakowało. No i jest: oświadczenie z art. 117 ust. 4 Pzp.

Stanowi ono podmiotowy środek dowodowy – na taką kwalifikację wskazuje rozporządzenie w sprawie sposobu i przekazywania informacji (…). Może i słusznie, bo dokument służy ocenie spełniania warunków, choć charakter ma tak naprawdę dwoisty: kształtuje także samą treść oferty, bo zawiera deklarację, kto co zrobi. Podmiotowe środki dowodowe co do zasady są składane po złożeniu ofert, na wezwanie zamawiającego, ten jednak wykonawca ma obowiązek złożyć wraz z ofertą i wypadałoby go wówczas ocenić. Tego jednak zrobić się zazwyczaj nie da, bo zamawiający zwykle pozostałych podmiotowych środków dowodowych jeszcze w ręku nie ma, a zatem nie wie, który członek konsorcjum spełnia który warunek i czy treść oświadczenia jest spójna z treścią wykazów usług/robót i referencji.

Efektem jest to, że w przypadku braku oświadczenia w ofercie wypada wykonawcę wezwać do jego uzupełnienia, choć w zasadzie nie ma po co, dopóki nie pojawi się reszta dokumentów. Natomiast gdy z treścią oświadczenia będzie coś nie tak, zamawiający odkryje to dopiero wtedy, gdy będzie miał w ręku pozostałe podmiotowe środki dowodowe, a zatem w tym zakresie do ewentualnych uzupełnień wezwie na etapie oceny dokumentów. Czy w ogóle uzupełniać, skoro oświadczenie jednocześnie kształtuje treść oferty? Cóż, reguła jest taka jak dla pozostałych podmiotowych środków dowodowych. Zresztą, gdy treść zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby ma mankamenty (na przykład nie dowodzi rzeczywistego udziału w realizacji), również zamawiający do uzupełnienia wzywają, choć charakter problemu jest identyczny – na poły chodzi o spełnianie warunków, na poły o kształt przyszłego zobowiązania umownego.

Niestety, jak to z nowymi wynalazkami bywa, również i w tym przypadku w praktyce są problemy. Wykonawcy czasami nie dostrzegają związku między oświadczeniem z art. 117 ust. 4 Pzp a warunkami udziału w postępowaniu i dzielą zamówienie w sposób nie do końca przystający do spełniania warunków. Zdarza się, że przypisują ten sam zakres kilku wykonawcom, choć tylko jeden z nich spełnia warunek – i zamawiający powinien wówczas wzywać do uzupełnienia, bo oświadczenie odpowiedzi na podstawowe pytanie nie daje. Zdarzają się nawet konflikty wykraczające dalej, gdy ten sam zakres przypisuje sobie jeden z członków konsorcjum i jednocześnie do jego wykonania zobowiązuje się podmiot udostępniający zasoby. Cóż, fantazja wykonawców granic nie ma, zamawiający zwykle nie ułatwiają sprawy (zresztą, gdyby mieli ułatwić każdą sprawę wynikającą z ustawy, specyfikacje warunków zamówienia byłyby jeszcze obszerniejsze i tym bardziej wykonawcy przestawaliby je czytać).

Co jeśli oświadczenie nie przesądza o tym, czy warunek został spełniony (czytaj: czy daną część zamówienia wykona ten i tylko ten wykonawca, który wykazał spełnienie odpowiedniego warunku), a uzupełnić się go już nie da? Cóż, niestety pozostaje tylko odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c – dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału.

Zamawiający, który korzysta z uprawnienia wynikającego z art. 59 Pzp, a więc żąda przed rozpoczęciem realizacji zamówienia umowy regulującej współpracę pomiędzy członkami konsorcjum, powinien pamiętać o sprawdzeniu, czy umowa na pewno jest zgodna z treścią takiego oświadczenia. Ale w gruncie rzeczy czy w tej sytuacji ta umowa jest zamawiającemu do szczęścia potrzebna? Najważniejsze rzeczy już wie: ma pełnomocnika, który zawarł z nim umowę, ma podział obowiązków – reszta spraw tak naprawdę niewiele zamawiającego powinna interesować. Wystarczy wskazać w umowie zawartej w wyniku zamówienia, kto będzie otrzymywał płatności i kontaktował się z zamawiającym.

12 komentarzy do: “O oświadczeniu o podziale obowiązków

  1. Od pewnego czasu analizuje wszelkie środki dowodowe przez pryzmat art. 297 par. 1 k.k. i zadziwia to beztroskie podejście w zamówieniach, że się „rzuca” ‚kwita” na zasadzie ‚ważne, że na wejście jest ważne”. Każde takie koślawe oświadczenie to potencjalnie czyn zabroniony i ryzyko zakazu ubiegania się o zamówienia.

  2. Cel oświadczenie niby wiadomy. Ale jeśli później w komentarzu do ustawy można przeczytać, że „oświadczenie nie stanowi dodatkowego zobowiązania do realizacji określonej części zamówienia” ze względu na solidarną odpowiedzialność, a w orzeczeniu KIO, że wykonawca spełniający warunki może posiłkować się partnerem, który nie musi potwierdzać spełniania warunków, to właściwie jest to tylko pułapka dla wykonawców.

    • Cóż, taki piękny cytat z komentarza mi umknął :) A w KIO jak o w KIO, bywa odwrotnie (świeżutkie, 1602/22): „Inaczej jeszcze mówiąc, wykonawca zbiorowy nie spełni warunku udziału w postępowaniu, choćby dysponował doświadczonym wykonawcą, jeśli ten wykonawca faktycznie nie wykona w tej części zamówienia. Tym samym ustawodawca ustanowił szczególne warunki ubiegania się o zamówienie dla wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, nie wystarczy tylko samo doświadczenie, ale musi być wykazane, kto konkretnie będzie realizował zamówienie w części wymagającej doświadczenia. W ocenie Izby jest to konsekwentne podejście ustawodawcy, który oczekuje, że podmiot doświadczony, a nie amator, będzie wykonywał przedmiot zamówienia. … Rację zatem należy przyznać zamawiającemu , że oświadczenie nie pozwala na zweryfikowanie czy odwołujący spełnia warunek udziału, czy też nie. Oświadczenie nie pozwala bowiem ustalić, gdzie przebiega granica odpowiedzialności pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o zamówienie. … Oczywiście , choć ten argument ze strony odwołującego nie padł, można wskazać na solidarną odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie wobec zamawiającego – art. 445 ust. 1 ustawy, ale argument ten traci na znaczeniu przy badaniu spełniania warunku udziału , gdzie ustawodawca wyraźnie wskazał, że usługi wymagające doświadczenia ma świadczyć doświadczony podmiot, co jest warunkiem powołania się na jego doświadczenie.”

  3. mnie w art.117 zastanawia dlaczego w ust.2 jest mowa o robotach, dostawach i usługach, a w ust.3 już dostaw nie ma. Dostawy pojawiają się ponownie w ust.4.

    • W ust. 3 ich nie ma, bo ustawodawca uznał, że doświadczenie w przypadku zamówień na dostawy jest nieważne ;) (analogicznie art. 118 ust. 2). O tym, że dostawy wyglądają różnie i nie zawsze jest to zdjęcie pudełka długopisów z półki i wysłanie do zamawiającego, już nie pomyślał.

  4. W tym przypadku zdecydowanie się z Panem nie zgadzam.

    Po pierwsze, zgodnie z trafnym wyrokiem KIO z 10.03.2022, KIO 436/22: „Zdaniem Izby przywołany przepis ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia, wymagając wykonania danych części zamówienia przez wykonawcę posiadającego realne doświadczenie, JEDNAK NIE PRZESĄDZA, ŻE UDZIAŁ POZOSTAŁYCH WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA W WYKONANIU TYCH CZĘŚCI JEST WYŁĄCZONY”.

    Po drugie, treść umowy konsorcjum nie musi zawierać postanowień co do szczegółowego podziału zadań. Umowa może mieć treść dowolną, a Zamawiający nie może narzucić wykonawcom czegokolwiek w tym względzie, ani żądać uzupełnienia umowy itd. Szczegółowe postanowienia co do zakresu zamówienia, który zrealizuje każdy z konsorcjantów, mogą być zawarte np. w dodatkowym porozumieniu do umowy, a Zamawiający nie ma uprawnień, żeby żądać przedłożenia tego dokumentu przez wykonawców (może domagać się tylko złożenia tekstu umowy konsorcjum sensu stricto).

    -> -> -> Po trzecie, proszę Pana oraz Przedstawicieli Zamawiających wypowiadających się na tym forum o odniesienie się do konsekwencji dla rynku zamówień publicznych rygorystycznej wykładni art. 117 pzp, która będzie prowadzić do tego, że członek konsorcjum, który na etapie składania ofert nie dysponował odpowiednio dużym doświadczeniem, nigdy takiego doświadczenia nie zdobędzie – skoro, jak Państwo twierdzą, nie może wykonywać zakresu zamówienia, co do którego nie miał doświadczenia. Sytuacja taka w połączeniu z tym, że przypadku zdobywania doświadczenia w ramach konsorcjum, członkowi konsorcjum zalicza się tylko doświadczenie w zakresie prac, które faktycznie wykonywał – prowadzi do „zabetonowania” rynku zamówień publicznych i uniemożliwia MŚP rozwój, zdobycie doświadczenia, które pozwoliłoby im realizować w przyszłości samodzielnie duże zamówienia.

    Kto ma już „duże” doświadczenie, ten zawsze będzie realizował „duże” zamówienia, a kto nie ma „dużego” doświadczenia, ten nigdy nie dostanie szansy, żeby takie zdobyć i móc uzyskać w przyszłości „duże” referencje. Przeczy to wszystkim ideom zwiększania konkurencyjności zamówień publicznych i uniemożliwia rozwój wykonawców z sektora MŚP, a nawet dużych wykonawców, którzy chcieliby rozszerzyć zakres swojej działalności na nowe pola, na których dotąd nie świadczyli usług w zamówieniach publicznych – nawet po kilku latach nie będę w stanie zdobyć własnych „dużych” referencji w nowym obszarze.

    • Bardzo trafna uwaga nr trzy – doskonale oddaje ona moje przemyślenia w zakresie rzeczywistych skutków takiej interpretacji przepisów. Z jednej strony rozumiem konieczność zabezpieczenia interesów zamawiających, ale z drugiej strony w jakiś sposób (a współpraca z doświadczonym wykonawcą wydaje się być idealnym rozwiązaniem) podmioty mniejsze muszą mieć możliwość zdobywania doświadczenia na rynku. Swoją drogą solidarna odpowiedzialność jest gwarancją tego, że w razie czego duży, starszy, doświadczony konsorcjant finalnie – jeśli mały, mniejszy i mniej doświadczony polegnie – jednak ma potencjał, aby zamówienie zrealizować należycie. A i sam fakt dopuszczenia takiego mniej doświadczonego wykonawcy do konsorcjum sugeruje, że ten bardziej doświadczony widzi taką potrzebę, aby zamówienie należycie zrealizować.

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.