O kłopotach spółki cywilnej

Spółka cywilna to wyjątkowe zwierzę: faktycznie jest firmą, a formalnie czasami nią jest, a czasami nie jest. Nawet podatki płaci na różne sposoby: dochodowy płacą wspólnicy (z osobna), a VAT – spółka. I choć spółka ma swój NIP i REGON, na gruncie zamówień publicznych każą nam traktować wspólników spółki cywilnej jako oddzielnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jest wrzucana do jednego worka z konsorcjum, tymczasem w praktyce niewiele ma z nim wspólnego: konsorcja są zwykle tymczasowe, tworzone dla poszczególnych przedsięwzięć, bez wspólnych zasobów i organizacji. Spółka cywilna – przeciwnie, to byt trwały, jedna organizacja, jedne zasoby.

W efekcie w przetargach dochodzi do zderzenia rzeczywistości z formalnością, które bywa dla przedsiębiorców działających w tej formie małym problemem. Zaczyna się już od wypełniania formularza ofertowego, w którym wskazuje się wykonawcę – wpisać wspólników czy spółkę? A może jedno i drugie? Cóż, cokolwiek wykonawca (wykonawcy) nie zrobi, zwykle zamawiający jest w stanie ustalić, z kim ma do czynienia – jeśli jako wykonawca będzie wpisana spółka, ustalenie wspólników jest dziecinnie proste. Jeśli odwrotnie – jest podobnie.

Takich problemów z zamówieniową rzeczywistością spółka napotyka więcej, ale na dwa warto zwrócić uwagę. Jeden z nich istnieje od lat i odnosi się do wymogu ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wynikającego obecnie z art. 58 ust. 2 Pzp. Nieraz spotykałem się z przypadkiem, gdy ofertę podpisywali wszyscy wspólnicy i dziwili się, po co pełnomocnictwo. Wszak biuro mają wspólne, adres do doręczeń identyczny, podpisują papiery razem… Tymczasem niespodzianka, która nie zawsze jest życiowa. Na szczęście pełnomocnik nie musi być ustalony do każdego konkretnego postępowania osobno i niekiedy (gdy w postępowaniach bierze się udział częściej) warto takie pełnomocnictwo zrobić na stałe (skoro sama spółka cywilna jest trwałym tworem), choćby nawet i w umowie spółki.

Niedawno pojawił się jednak jeszcze jeden wynalazek w Pzp, który spółkom cywilnym może przyprawiać wyjątkowego bólu głowy. Chodzi mianowicie o oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp – o podziale prac pomiędzy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Takie oświadczenie w przypadku konsorcjum ma oczywiście sens, jeśli zamawiający ustanowi szczególne zasady spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 117 ust. 1 Pzp. Budując most z linią tramwajową postawi odrębne warunki doświadczenia w budowie mostu i budowie torowisk, a jednocześnie (całkiem rozsądnie) wskaże, że każdy warunek powinien spełniać jeden podmiot. Oświadczenie posłuży mu zatem do sprawdzenia, czy na pewno podmiot mający doświadczenie w mostach zbuduje most, a ten, który wcześniej budował torowiska – że zbuduje linię tramwajową.

Biorąc pod uwagę rozmaite sytuacje, jakie mogą wyniknąć w przypadku realizacji zadania przez konsorcjum (zwłaszcza biorąc pod uwagę przepis art. 117 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym ten konsorcjant ma wykonywać daną część zamówienia, który ma odpowiednie zasoby), stawianie takich obostrzeń jest normą, a nie wyjątkiem. A skoro obostrzenie z art. 117 ust. 1 Pzp w specyfikacji się pojawia, to pojawia się także i obowiązek złożenia oświadczenia z art. 117 ust. 4 Pzp. I co teraz ma począć spółka cywilna? Gdy mowa o warunku doświadczenia, zwykle będzie tak, że spełniać go będą nie pojedynczy wspólnicy, ale spółka – bo przecież choć wspólnicy są w teorii osobnymi przedsiębiorcami, w praktyce zwykle mają wspólne przedsiębiorstwo. Tym bardziej oświadczenie z art. 117 ust. 4 Pzp staje się w tej sytuacji absolutnie zbytecznym formalizmem, bo spółce cywilnej wypada w takiej sytuacji napisać, że ponieważ jej wspólnicy wspólnie prowadzą działalność i mają wspólne przedsiębiorstwo, to i wspólnie będą wykonywać całe zamówienie. Papier z gatunku „sztuka dla sztuki”.

Oczywiście, pewnie mogą zdarzyć się w praktyce spółki, w przypadku których opisane wyżej oczywistości nie zaistnieją. Ale będą to sytuacje należące do rzadkości. Może zatem warto jakoś ułatwić życie wspólnikom tych spółek? No, chyba że ustawodawca ich nie lubi i chciałby takimi metodami przekonywać przedsiębiorców do przekształceń…

6 komentarzy do: “O kłopotach spółki cywilnej

  1. Niestety bywa, że formalizm triumfuje i co jeśli konieczne będzie, by wspólnicy wykazali się doświadczeniem jedynie w zakresie, w którym sami bezpośrednio uczestniczyli? Warunki udziału mogą być takie, że doświadczenia nie będzie można połączyć i wtedy klops.
    I co z konsorcjami, których współpraca nie jest sformalizowana, ale wykonawcy stale razem wykonują zamówienia? Czy jeśli wystartują razem w kolejnym przetargu można uznać ich łączne doświadczenie?

  2. Najgorsze jest to, że duża część zamawiających nie wie, że spółkę cywilną należy traktować jak konsorcjum i np. nie żąda dwóch JEDZ-y itd. Potem jak ja żądam to wielkie zdziwienie jest w s.c. i często słyszę, że oni oferty składają kilka lat i nigdy się z tym nie spotkali :)

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.