O „pytaniach i odpowiedziach” oraz żądaniu dokumentów, które nie były wymienione w SWZ

Spokojnie, zrobimy FAQa - rys. Wanda Bednarczyk

Rys. Wanda Bednarczyk

Dwa tygodnie temu pisałem o przepisach sankcyjnych i milczeniu UZP. Milczenia UZP nastąpił kres, choć nieco później, niż oczekiwali tego uczestnicy rynku – bo po upływie 14 dni, jakie ustawa sankcyjna dała na „dostosowanie dokumentacji zamówienia”. Każdy zamawiający musiał sobie radzić sobie sam i – jak wynika z moich obserwacji – metod radzenia sobie z sytuacją było sporo. Przynajmniej tam, gdzie można to było obserwować, tj. w przypadku zamówień, w których można było legalnie dokonać zmian dokumentów zamówienia (przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert). Zdecydowanie trudniej było poradzić sobie jednak z postępowaniami, w których ten termin już upłynął. Bo przecież zmieniać SWZ po terminie nie wolno, a zatem trudno poszerzać katalog wymagań wobec wykonawcy.

Tymczasem w „pytaniach i odpowiedziach”, jakie w ubiegłym tygodniu pojawiły się na stronie UZP, pojawiła się bardzo ciekawa porada w tym zakresie, zawarta w odpowiedzi na pytanie 8. Wynika z niej, że zmienić SWZ po terminie składania nie wolno, ale to „nie zwalnia zamawiającego z weryfikacji podstaw wykluczenia” wynikających z ustawy sankcyjnej. I dalej: „W takiej sytuacji zamawiający weryfikuje brak podstaw do wykluczenia wykonawcy żądając złożenia podmiotowych środków dowodowych stosując odpowiednio art. 126 ustawy Pzp – do postępowań o wartości równej lub powyżej progów unijnych, a w postępowaniach krajowych – art. 274 ustawy Pzp.” Podobne podpowiedzi znajdziemy w odpowiedzi na pytanie 9 (dotyczącej postępowań na etapie pomiędzy wyborem a umową).

Muszę przyznać, że uzasadnienie prawne takiego podejścia budzi mocne zdziwienie. Wszak gdy zajrzę do art. 274 Pzp, znajdę tam zapis o tym, że zamawiający ma wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, ale opatrzony on jest dopiskiem o treści: „jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia”. Zamawiający zatem nie może powołać się na art. 274 Pzp, aby zażądać od wykonawcy oświadczeń i dokumentów, których wcześniej w SWZ nie przewidział, a odpowiedź na pytanie UZP prowadzi na manowce. Nieco inaczej ma się sprawa z art. 126 Pzp, który podobnego dopisku nie zawiera. Ale po pierwsze, art. 126 ma zastosowanie tylko powyżej progów unijnych, a po drugie, zasada opisana w art. 274 Pzp w gruncie rzeczy nie musiałaby się tam znaleźć – należy do kategorii zasad oczywistych, których istnienie możemy wnioskować z całości przepisów ustawowych.

Jednak to droga pewnie najbliższa rozsądkowi. Przynajmniej w zakresie oświadczeń. Zamawiający ma obowiązek żądania oświadczeń o braku przesłanek wykluczenia, a wykonawca ich złożenia – mówi o tym art. 125 Pzp. Skoro w toku postępowania zmieniły się podstawy wykluczenia, to i oświadczenie straciło aktualność, i należałoby je zaktualizować. Kłopot tylko w tym, że zmienić się może treść oświadczenia w stosunku do tego, które było wymagane w SWZ, i tutaj art. 126 i 274 Pzp nie pasują. W przypadku dodatkowych środków dowodowych innych niż oświadczenie uzasadnienie znaleźć jeszcze trudniej i być może należałoby się odwołać do art. 124 pkt 1 Pzp, aczkolwiek też jest to kulawe, bo ustawodawca niewątpliwie miał tu na myśli etap kształtowania dokumentów zamówienia (i na dodatek dotyczy tylko postępowań unijnych – w postępowaniach krajowych zamawiający nie musi szczegółowo badać podstaw wykluczenia i może ograniczyć się do oświadczenia). O ileż łatwiej byłoby, gdyby w przepisach sankcyjnych (i ustawie, i rozporządzeniu Rady) ich twórcy zawarli choć jedno zdanie dające zamawiającym jakieś ekstraordynaryjne upoważnienie do zażądania dodatkowych dokumentów (skoro nowe zasady wchodzą w życie w odniesieniu także do trwających postępowań). A tak jest pasztet: wykluczaj, ale nie dostaniesz do ręki żadnego narzędzia.

Oczywiście, w praktyce takim podstawowym narzędziem będzie oświadczenie wykonawcy. I pewnie żaden wykonawca, który widzi, że jego oferta wybrana została, przed jego złożeniem wzbraniać się nie będzie. Szkoda jednak, że znowu stosujemy partyzanckie rozwiązania, łatając niedoróbki ustawodawcy, podczas gdy system i zasady leżące u jego fundamentów rozłażą się w szwach. No bo przecież trzeba sobie jakoś radzić. I pozostaje obawa, że konsekwencją naciągania systemu będą w przyszłości kolejne naciągane interpretacje, które pójdą podobną ścieżką bez równie istotnej potrzeby.

Ciekawostek w odpowiedziach na pytania znajdziemy więcej. Np. odpowiedź na pytanie 12, zgodnie z którą wykonawców objętych zakazem z rozporządzenia Rady wyklucza się z postępowania. Problem w tym, że „zakaz udzielania zamówień” takim podmiotom nie jest tym samym, co ich wykluczanie. Teoretycznie taki zakaz mógłby prowadzić jedynie do tego, że w przypadku konieczności wyboru oferty takiego wykonawcy postępowanie powinno być unieważnione z powodu nieusuwalnej wady. W praktyce jednak pójdziemy pewnie wszyscy w ślad za wykładnią UZP (unieważniać postępowanie zawsze szkoda), tym bardziej, że wykluczony w ten sposób wykonawca raczej nie będzie miał szans na skuteczne odwołanie – polegnie na wykazaniu interesu, bo przecież nawet jeśli skutecznie zakwestionuje wykluczenie, nic mu to nie da – i tak umowy z tym wykonawcą zamawiający nie będzie mógł podpisać. Znowu jednak: szkoda, że takimi wątpliwymi interpretacjami podważamy takie fundamenty systemu zamówień jak zakaz rozszerzającej interpretacji zasad wykluczania wykonawców.

Kolejna ciekawostka to katalog przykładowych podmiotowych środków dowodowych, jakich zamawiający może żądać od wykonawców w celu oceny, czy zachodzi przesłanka wykluczenia (odpowiedź na pytanie 11): oświadczenie wykonawcy nie budzi wątpliwości, ale pozostałe dokumenty? KRS czy CEIDG pomoże, ale w ograniczonym stopniu (nie zawsze KRS zawiera informacje o podmiotach dominujących, a tym bardziej o ich narodowości i kolejnych szczeblach podmiotów dominujących), sprawozdanie finansowe zwykle pomocnych informacji nie zawiera, informacja z CRBR nie zawsze zawiera faktycznych beneficjentów rzeczywistych i nie wspomina o podmiotach dominujących, a kolejne dokumenty nijak się mają do rozporządzenia o podmiotowych środkach dowodowych. Oczywiście, niektóre z nich mogą służyć pomocą i w naszych warunkach są możliwe do samodzielnego pozyskania przez zamawiającego – np. sprawozdanie z działalności jest umieszczane w KRS. Ale niczego nie gwarantują, a na dodatek taka odpowiedź ogranicza się wyłącznie do podmiotów polskich.

Ps. O tym, że całe te przepisy sankcyjne są pisane na kolanie, przekonywać nie trzeba. Dr Jarosław Kola w dyskusji na portalu Linkedin pod informacją o moim tekście sprzed dwóch tygodni zwrócił uwagę na dysonans pomiędzy art. 7 ust. 1 (mówiącym o wykluczeniu w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy Pzp) i art. 7 ust. 9 ustawy sankcyjnej (mówiącym o tym, że przepisy ust. 1–8 stosuje się do postępowań, do których ustawy Pzp się nie stosuje), co gdy czytać dosłownie prowadzi do absurdu (reguła szczególna ogranicza zakres stosowania reguły ogólnej do postępowań, które regułą ogólną w ogóle nie są objęte, a więc czytając dosłownie przepisy nie miałyby żadnego zastosowania). W komentarzu pod tekstem w samych „szponach” pojawiła się też sugestia, że sformułowanie „dokumentacja zamówienia” z art. 22 pkt 2 ustawy sankcyjnej oznacza, że zamawiający powinien dostosować protokół postępowania, bo przecież SWZ i ogłoszenie to „dokumenty zamówienia”, a nie „dokumentacja zamówienia” (cóż, kontekst wskazuje jednak na coś innego, a na szczęście „dokumentacją zamówienia” ustawodawca nie posługuje się w odniesieniu do protokołu). Szkoda jednak, że rozwiązań takich problemów musimy szukać, zamiast po prostu być ich pozbawionymi.

Pps. A może warto to wszystko po prostu poprawić? :)

Ppps. Widzę, że dr Kola rozwinął swoją myśl w sympatycznym filmiku. Ale nadal uważam, że należy dokonać wykładni przepisów, bo odczytane dosłownie zapętlają się i nie prowadzą do żadnych racjonalnych wniosków :)

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.