O wykluczeniu na podstawie ustawy „sankcyjnej”, o zakazie ubiegania się o zamówienie na podstawie rozporządzenia Rady i o UZP

Rys. Wanda Bednarczyk

Trudno chyba o temat bardziej na czasie w zamówieniowym światku niż dwa błyskawicznie wprowadzone ograniczenia dotyczące podmiotów związanych z Rosją: zakaz udzielania zamówień publicznych wynikający z art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833 (2014) oraz obowiązek wykluczenia z postępowania na podstawie ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Przepisy mocno niecodzienne (zwłaszcza te unijne), więc nie dziwota, że jest problem ze stosowaniem ich w praktyce – a UZP nie pomaga (jedyny „praktyczny” komunikat prześlizguje się bokiem po problemach).

Mamy zatem wynikający z rozporządzenia Rady zakaz udzielania zamówień publicznych podmiotom rosyjskim, z beneficjentami rosyjskimi lub kontrolowanych przez Rosjan. Zakaz, który nijak nie wpisuje się w zawarte w naszej ustawie przesłanki wykluczania (no, chyba że uznać, że dotyczy tego art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, ale w mojej opinii raczej nie da się tego podciągnąć), ani odrzucenia oferty (nie widzę nigdzie ścieżki do stwierdzenia nieważności takiej oferty). Idąc zatem drogą prawa należałoby po prostu uznać – w sytuacji gdyby taki wykonawca miał wygrać przetarg – że postępowanie obarczone jest wadą i je unieważnić, a to przecież byłoby katastrofą. Co prawda unijne rozporządzenie dotyczy tylko postępowań powyżej progów unijnych plus części postępowań nieobjętych dyrektywami na podstawie stosownych merytorycznych wyłączeń, ale to „tylko” to spora część zamówień, na dodatek tych o największym znaczeniu. Polski ustawodawca nijak w stosowaniu tego przepisu nie pomógł, UZP także (w swoim komunikacie zapomina, że wskazane przezeń rejestry nie obejmują wszystkich przypadków objętych zakazem, a także nie obejmują podmiotów zagranicznych).

W ustawie „sankcyjnej” mamy nowe przesłanki wykluczenia (art. 1 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1), dość podobne do unijnych, ale o węższym zakresie – obejmują nie każdy podmiot z rosyjskimi powiązaniami określonego rodzaju, ale tylko taki, który jest wpisany na listę MSWiA. Stosuje się ją też do wszelkich postępowań, niezależnie od wartości (w tym nawet tych poniżej 130 tys. zł). Szkoda tylko, że podstaw wykluczenia nie wprowadzono do art. 108 ustawy Pzp. No bo jeśli zamawiający ma w dokumentach ogłoszonego już postępowania, że wykluczeniu podlegają wykonawcy na podstawie art. 108 i wybranych punktów 109 Pzp – nowe podstawy nijak się w tym nie mieszczą. Analogicznie zapewne we wzorach oświadczeń. I robi się zamieszanie.

Cóż więc zamawiający ma w tej sytuacji zrobić? W przypadku postępowań jeszcze niezaczętych lub takich, w których jeszcze może pokusić się o zmiany SWZ, można zastanawiać się nad zmianą treści przesłanek wykluczenia i wzorów oświadczeń. Naturalne byłoby też zastanawianie się nad dokumentami. Ale tu jest problem: co prawda w rozporządzeniu o podmiotowych środkach dowodowych jest informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych – ale wprost odniesiona do przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 2, a zatem zupełnie innej, a na dodatek przesłankę tę stosuje się powyżej progów 10/20 mln euro.

Co z ewentualnymi oświadczeniami, której w tej sytuacji wydają się niezbędnym minimum? Poniżej progów unijnych wielkiego problemu nie ma – wypada dostosować treść przesłanek wykluczenia włączając nową ustawę, stosownie zmienić (jeśli trzeba) wzór formularza i gotowe. Ale powyżej progów unijnych? Tu nie chodzi tylko o brak zaistnienia „nowych” podstaw wykluczenia, ale także o niepodleganie zakazowi udzielania zamówień na podstawie rozporządzenia Rady. Trafiamy na art. 125 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym oświadczenie o braku podstaw wykluczenia w postępowaniu powyżej progów unijnych składa się w formie jednolitego europejskiego dokumentów zamówienia. I choć formularz JEDZ obejmuje przesłanki wykluczenia z ustawy „sankcyjnej” – jest tam oświadczenie w zakresie „podstaw wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym” – to trudno uznać, aby cokolwiek miał wspólnego z zakazem wynikającym z rozporządzenia Rady. Trochę więc zamawiający są między młotem a kowadłem, bo wypadałoby żądać oświadczenia, które z ustawy nie wynika.

Co zrobić z postępowaniami trwającymi, po terminie składania wniosków lub ofert? Z jednej strony mamy obowiązujące w odniesieniu do takich postępowań nowe przesłanki wykluczenia i zakazy, z drugie – zakaz zmieniania zasad gry po otwarciu ofert i wniosków. Na jakiej podstawie żądać czegokolwiek nowego – czy to byłyby oświadczenia, czy dokumenty? Klasyczny przykład wsadzania zamawiających pomiędzy młot a kowadło, tak źle i tak niedobrze.

Oczywiście to nie koniec zjawisk, które budzą zdziwienie. Mamy na przykład przepis art. 7 ust. 2 (z którym związany jest art. 22 pkt 1) ustawy „sankcyjnej”, który mówi o tym, że wykluczenie następuje na określony okres. Co jeśli wykonawca zostanie wykluczony, a ów okres się skończy zanim skończy się postępowanie? Czy należałoby wykonawcę przywrócić? Jak to zrobić w trybie dwustopniowym? Cóż, ratunkiem jest art. 7 ust. 3, który mówi o tym, że ofertę czy wniosek wykonawcy wykluczonego odrzuca się i przy odrzuceniu nie ma już mowy o tym, że odrzuca się ją tylko na okres. Ale mam wrażenie, że art. 7 ust. 2 ustawy „sankcyjnej” dałoby się sformułować lepiej.

Dziwi też na przykład art. 22 pkt 2 ustawy „sankcyjnej” nakładający na zamawiającego obowiązek „dostosowania dokumentacji zamówienia” w terminie 14 dni od wejścia w życie ustawy. Wszystko pięknie i wspaniale, ale co, jeśli otwarcie następowało 19 kwietnia? Albo nawet 22 kwietnia, biorąc pod uwagę fakt, że nic w dokumentach zamówienia zmienić nie można, co ma przełożenie na zapisy ogłoszenia w ciągu 48 godzin od wysłania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia do DUUE? Przecież w tych postępowaniach też przepisy o wykluczeniu się stosuje, tylko że wykluczać nie będzie się od razu, ale dopiero po 14 dniach od wejścia w życie ustawy… Ba, są postępowania, w których zamawiający są po otwarciu. I tam zmiana dokumentów zamówienia byłaby ewidentnie na bakier z zasadą jej niezmienności po upływie terminu składania wniosków lub ofert, a tymczasem zakaz obowiązuje i jak sprawdzić, czy faktycznie dany przypadek zachodzi? Wezwać do złożenia dokumentów, których nie było sygnalizowanych w SWZ?

Coś czuję, że rozwiązania wynikające z przepisów dotyczących sankcji nakładanych na Rosję będą tematem wielu zgryzot zamawiających. UZP powinno mieć tu wyjątkową rolę. Biorąc pod uwagę właśnie te postępowania tuż przed otwarciem, pomoc z jego strony powinna być natychmiastowa. Mamy do czynienia z sytuacją, która nie przypomina niczego, z czym rynek zamówień musiał się dotąd zmagać, a zatem brak jakichkolwiek analogii. Tymczasem jedyny „praktyczny” komunikat UZP prześlizguje się po problemie. A czas płynie. Zamawiający odliczają nieubłagane 14 dni i zastanawiają się co zrobić z postępowaniami, w których mają otwarte oferty. Każdy dzień jest tu na wagę złota.

Ps. A pamiętajmy, że w październiku przyjdzie czas rozwiązywania umów i wyrzucania podwykonawców – czy przez te pół roku UZP zdobędzie się na jakąś konstruktywną pomoc?

Pps. Osobiście uznałem, że mniejszym złem w postępowaniach unijnych (przed otwarciem) jest wprowadzenie dodatkowego oświadczenia. Ale do żadnego rozwiązania nie mam 100% przekonania. Na rozwiązanie problemu postępowań po terminie składania wniosków/ofert pomysłu nie mam, chyba że poprosić grzecznie wykonawców o dodatkowe oświadczenie i wpis do CRBR, powołując się na nowe wykluczenia/zakazy. Ale to rozwiązanie oparte na wątłych podstawach.

Ppps. I na koniec sprawa najważniejsza. Autorką rysunku na wstępie jest moja córka, Wanda Bednarczyk. Gdy zaczynałem „szpony”, miała cztery latka :) Dziś obiecała, że od czasu do czasu coś do „szponów” narysuje.

2 komentarze do: “O wykluczeniu na podstawie ustawy „sankcyjnej”, o zakazie ubiegania się o zamówienie na podstawie rozporządzenia Rady i o UZP

  1. Czy istnieją przeciwskazania do dostosowywania dokumentacji zamówień (zamiast „nowych” oświadczeń, które nie są przewidziane rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy I Technologii
    z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy) poprzez zamieszczanie np. w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty lub w protokole postępowania wyrażenia:

    „Ww. wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 13 kwietnia 2022r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2022r. poz. 835).”, mając na względzie, w szczególności:

    – art. 22 pkt 2 ww. ustawy:
    „2) zamawiający dostosowuje dokumentację zamówienia lub regulamin konkursu w terminie 14 dni od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy.”,

    – art. 7 pkt 3 ustawy Pzp:
    „3) dokumentach zamówienia – należy przez to rozumieć dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań;”,

    – „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” – Wydawca Urząd Zamówień Publicznych (stan prawny na 20 maja 2021r.) – komentarz do art. 7 pkt 3 ustawy Pzp – strona 64:
    „4. Dokumenty zamówienia. Przez pojęcie dokumentów zamówienia Pzp rozumie wszystkie dokumenty, które ze strony zamawiającego służą prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności określeniu lub opisaniu warunków zamówienia. Są to zarówno te dokumenty, które sporządził sam zamawiający, jak i te, których zamawiający wprawdzie sam nie przygotował, ale do których odwołuje się na użytek prowadzonego postępowania. Do dokumentów zamówienia należą przede wszystkim sporządzane przez zamawiającego: specyfikacja warunków zamówienia albo opis potrzeb i wymagań, ale również np. dokumenty planistyczne czy normy, które wprawdzie nie zostały sporządzone przez zamawiającego, jednak zamawiający do nich odsyła, w celu doprecyzowania swoich wymagań. Do dokumentów zamówienia nie należą zatem dokumenty składane przez wykonawców w związku z ich udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
    Pojęcie dokumentów zamówienia należy odróżnić od pojęcia dokumentacji postępowania czy dokumentowania przebiegu postępowania.
    Dwa ostatnie pojęcia odnoszą się zarówno do dokumentów zamówienia sporządzonych przez zamawiającego, jak również do wszystkich innych dokumentów wytworzonych przez zamawiającego albo dostarczonych zamawiającemu w związku z przebiegiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności do protokołu postępowania i do załączników do tego protokołu.”.

    • Fakt, tu też ustawodawca się nie popisał i można się zastanawiać, co miał na myśli piszą o „dokumentacji zamówienia”. Ale biorąc pod uwagę towarzystwo („regulamin konkursu”), jak i brak „dokumentacji zamówienia” w przepisach (mamy protokół postępowania z załącznikami) sądzę, że ustawodawcy chodziło jednak o „dokumenty zamówienia” :)

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.