O szczególnych przypadkach waloryzacji

Ustawodawca jak zwykle chciał dobrze. Jeśli ceny się zmieniają, koszty rosną, trzeba wykonawcom pomóc. Bo rynek ma kłopoty. Idea absolutnie słuszna – przerzucanie na wykonawcę całego ryzyka związanego ze zmianą warunków rynkowych rodzi na etapie realizacji zamówień same kłopoty. Bo przecież jeśli jakaś robota przestaje się wykonawcy opłacać, to szansa na jej pomyślne zakończenie radykalnie spada. Wykonawca szuka oszczędności tam, gdzie nie powinien albo w ogóle przerywa wykonywanie umowy. A każdy taki kłopot to tak naprawdę kłopot zamawiającego i reprezentowanego przezeń interesu publicznego. Bo zamówienie jest wykonywane gorzej albo w ogóle nie jest wykonane.

Jednak wprowadzenie do ustawy Pzp artykułu 439 w kształcie, w jakimś go napisano, niekoniecznie ma sens. Sam na łamach „szponów” sięgam do problemów z nim związanych już po raz czwarty (a przecież ustawa obowiązuje od zaledwie roku). Część z tych problemów dotyczy nazbyt wolnej ręki danej zamawiającym w kształtowaniu warunków tej waloryzacji – czego efektem jest jej fikcyjność (chodzi tu przede wszystkim o obowiązek określenia minimum, od którego waloryzacja przysługuje, oraz maksymalnej wartości takiej waloryzacji). Ale jednocześnie pewne wymagania oczekiwane od zamawiających są w niektórych przypadkach bezsensowne – okazuje się, że mamy do czynienia z jakże częstą nadmierną kazuistyką ustawodawcy, która szczególnie boli w przypadku niektórych zamówień. Zwłaszcza tych, w których już od dawna stosujemy na rynku zamówieniowym efektywną waloryzację kosztową.

Weźmy na przykład przetargi na dostawy paliw. W przypadkach kontraktów długoterminowych praktycznie nierealne jest ustalenie cen stałych. Zazwyczaj ceny ustalone są na podstawie marży w stosunku do określonych cen rynkowych (giełdowych czy kluczowych producentów, zależnie od konkretnego przedmiotu zamówienia). Wynagrodzenie wykonawcy nie jest zatem z góry określone, a jedynie model jego wyliczania. Ile faktycznie zamawiający zapłaci, zależy od wahań cen rynkowych. Wydawałoby się – to waloryzacja kosztowa doskonała, nic lepszego nie można tu wymyślić. Ba, tu rynek wyprzedził ustawodawcę, bo przecież taki model funkcjonuje w tych zamówieniach doskonale od lat. Rosną koszty, rośnie cena, koszty maleją, cena także spada. Ale pod rządami nowej ustawy mamy problem. Mianowicie ustawodawca wymaga od zamawiającego określenia kilku elementów, w tym m.in. poziomu zmiany kosztów uprawniającego do zmiany wynagrodzenia oraz maksymalnej dopuszczalnej wartości zmiany wynagrodzenia. Pierwszą sprawę załatwić można prosto – minimalny poziom to 0, a więc każda zmiana kosztów powoduje zmianę ceny. Ale czy z drugim wymogiem pójdzie tak łatwo?

Analogicznie będzie w przypadku usług bankowych – np. zaciągania kredytów, w których wysokość wynagrodzenia oparta jest o zmienną stopę procentową i stałą marżę. To właśnie zmienność stopy procentowej gwarantuje, że wykonawca na tej umowie nie straci. To ona jest faktycznym mechanizmem zapewniającym odpowiednią waloryzację. Cóż, jeśli zamawiający będą organizować przetargi na zasadzie: stosujemy stopę taką a taką, ale nie większą niż 10%, obawiam się, że ofert nie dostaną. Jakikolwiek limit zamawiający tu ustali, wprowadzi niepotrzebne ryzyko dla wykonawców, zniechęcające ich do składania ofert.

Czy kontroler, który przyjdzie sprawdzać takie zamówienie, zaakceptuje sytuację, w której maksymalnego limitu nie ma? Mam nadzieję, że tak. Ale mam też wątpliwości. Celem art. 439 jako całości jest zmniejszenie ryzyka wykonawcy, i ten cel zamawiający nie wprowadzając górnego limitu waloryzacji realizuje w sposób doskonały. Problem się pojawia, gdy zaczniemy się zastanawiać nad celem art. 439 ust. 2 pkt 4. Bo wydaje się, że jest on doskonale przeciwny od celu art. 439 jako całości. I wygląda na to, że z której strony na ten przepis nie spojrzeć, jest on pomysłem absolutnie nieszczęśliwym.

Ps. Inny ciekawy przypadek umów, do których waloryzacja z art. 439 pasuje nieszczególnie to umowy ubezpieczeniowe. Jasne, każdy ubezpieczyciel ma koszty działalności, które wpływają na wysokość wynagrodzenia. Jednak składki ubezpieczeniowe są ustalane – mam wrażenie – przede wszystkim na bazie oceny ryzyka. Koszty prowadzenia działalności są drugorzędne, liczy się natomiast ryzyko związane z potencjalną szkodowością. Czy tu waloryzacja wynagrodzenia, o której mowa w art. 439, ma jakikolwiek sens? Cóż, mogę sobie wyobrazić tylko jeden sposób – mianowicie poprzez ustalenie poziomu szkodowości w przypadku określonej umowy, którego przekroczenie upoważnia do określonej zmiany składki. Ale czy to w ogóle ma sens? Sama idea ubezpieczenia polega przecież na tym, że w niektórych przypadkach ubezpieczyciel traci, zarabia zaś w innych…

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany. Wymagane pola są oznaczone *