O zwracaniu wadium po upływie okresu związania ofertą

Dziś będzie o czymś, czego na szczęście w obecnej ustawie zmieniać nie trzeba, ale było problemem pod rządami poprzedniej ustawy: mianowicie o związku upływu terminu związania ofertą i obowiązku zwrotu wadium. Od początku istnienia naszych przepisów o zamówieniach publicznych ustawodawca przewidywał, że wadium należy zwracać, gdy termin związania ofertą upłynie: w ustawie o zamówieniach publicznych z 1994 był to art. 42 ust. 1 pkt 1, w ustawie Pzp z 2004 był to art. 46 ust. 1 pkt 1. Problem w tym, że nadszedł rok 2009, kiedy art. 46 gruntownie przebudowano i przy tej przebudowie przesłanka zwrotu wadium z tego tytułu wyleciała. Paradoksalnie była to ta nowelizacja przepisów, której głównym hasłem była poprawa płynności finansowej wykonawców – zrezygnowano wtedy ze zwracania wadium wszystkim wykonawcom po podpisaniu umowy z wybranym i wprowadzono obowiązek zwrotu wadium niewybranym po wyborze oferty najkorzystniejszej. Jakoś nikt nie pomyślał o tym, że termin związania może upłynąć przed wyborem.

A może pomyślał? I pomyślał nawet zdroworozsądkowo? Bo przecież żadna ustawa zamówieniowa (w tym obecna) nie precyzuje wszystkich okoliczności faktycznych, w których zwrot wadium powinien nastąpić. I mam wrażenie, że zwrot wadium w przypadku upływu okresu związania ofertą należy do okoliczności z gatunku oczywistych, których wcale opisywać nie trzeba. Bo przecież celem wadium jest zmuszenie wykonawcy do realizacji obowiązku zawarcia umowy. Przesłanki zatrzymania tego wadium odnoszą się do działań związanych z uchylaniem się wykonawcy od takiego obowiązku (czy to faktycznego, już po wyborze, czy to potencjalnego, czyli jeszcze przed wyborem, ale wyborem prawdopodobnym). Jednak ten obowiązek znika automatycznie w momencie upływu terminu związania ofertą. Gdy nie ma związania, to nie ma obowiązku podpisania umowy, a skoro wykonawca nie jest zobowiązany do podpisania umowy, to nie jest zobowiązany tym bardziej do wykonywania czynności, które miałyby do tego doprowadzić (np. uzupełniać dokumentów).

Co z wadium w takiej sytuacji? Cóż, skoro niczemu nie służy, to nie ma żadnych podstaw, aby dłużej je przetrzymywać. Należało je zwracać. Problem tylko w tym, że nagłe usunięcie takiej przesłanki z ustawy zasugerowało wielu zamawiającym, że chyba jednak tak nie jest. Że ustawodawca działał celowo i rozmyślnie usunął przesłankę, a zatem nakazał tak czy owak trzymać wadium przynajmniej do momentu wybory oferty najkorzystniejszej. I w stanie prawnym obowiązującym od końca 2009 do końca 2021 zdarzało mi się zetknąć z dylematami zamawiających, którzy zastanawiali się, czy wadium oddać (a ilu było takich, którzy takiego dylematu w ogóle nie mieli i nawet nie zastanowili się nad zwrotem?). Oczywiście, sytuacje, w której wybór następuje po upływie okresu związania nie były częste, więc i takie problemy zdarzały się stosunkowo rzadko. Ale zdarzały się, a za każdym takim problemem stał realny interes jakiegoś wykonawcy, który nie mógł dysponować swoimi środkami, chociaż zamawiającemu do niczego nie były już potrzebne.

Teraz zapis o zwrocie wadium po upływie okresu związania do ustawy wrócił (art. 98 ust. 1 pkt 1). Ba, pojawił się nawet termin tego zwrotu (7 dni). Co więcej, ponieważ znowu obowiązek zwrotu wadium w „normalnej” sytuacji powstaje wobec wszystkich wykonawców dopiero po podpisaniu umowy, a zamawiający może prosić o przedłużenie terminu związania tylko wtedy, gdy sam wybór nie zostanie dokonany w pierwotnym terminie – znacznie więcej jest przypadków, w których okres związania ofertą kończy się przed terminem zwrotu wadium, do którego zamawiający są przyzwyczajeni. Trzeba zmienić nawyki i pamiętać o tym, że niekiedy ze zwrotem wadium zamawiający nie może czekać do podpisania umowy, ale musi zrobić to wcześniej. Nawet temu wykonawcy, z którym podpisać umowę zamierza.

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.