O tajemnicy przedsiębiorstwa i braku doświadczenia

Napastowałem ostatnio telefonicznie towarzysza zamówieniowej niedoli z pytaniem o sprawność warszawskiego Sądu Okręgowego. Towarzysz podrzucił mi przy okazji rozmowy o warszawskim SO namiar na ciekawy wyrok tegoż sądu w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa (wyszperany przezeń na Facebooku, zapewne w tym miejscu). Chodziło o wyrok z 1 października 2021, sygn. akt XXIII Zs 53/21 – bardzo ciekawy z dwóch bardzo różnych powodów.

Pierwszy powód to kwestia merytoryczna w nim rozstrzygana. No, kwestii tych było kilka, ale jedną z nich był problem nadmiernego zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców uczestniczących w postępowaniach. Wątek ten przewijał się w „szponach” już co najmniej kilkakrotnie, a w 2018 nawet proponowałem własną koncepcję rozwiązania tego problemu: gdyby konsekwencją nadmiernego zastrzeżenia było odrzucenie oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, skala tego zjawiska natychmiast by się znacząco zmniejszyła. Tymczasem jednak wciąż panuje pogląd (mimo jakiegoś światełka w tunelu w orzecznictwie KIO, także w 2018), że zamawiający nie powinien odrzucać, a raczej decydować o ujawnieniu tajemnicy (narażając się na ryzyko związane z nadmiernym ujawnianiem).

W sprawie będącej przedmiotem sporu wykonawca zastrzegł mnóstwo dokumentów (nie tylko wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, ale też wykaz usług z referencjami, wykaz osób, a nawet część samego uzasadnienia objęcia dokumentów tajemnicą), zamawiający odtajnił tylko fragmenty wyjaśnienia kosztowego i wykaz usług, KIO zaś nakazała ujawnić resztę zastrzeżonych dokumentów z niewielkimi wyjątkami (załączniki do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny). Uznała m.in., że „wykazać” oznacza coś więcej niż tylko wyjaśnić, że wykazanie wartości gospodarczej powinno odnosić się konkretnie do każdej informacji, i że jeśli zastrzegana jest kalkulacja ceny ofertowej, to wypadałoby uzasadnić jej unikalność nadającą jej wartość gospodarczą. Sąd warszawski argumentację KIO poparł. Stwierdził, że profesjonalny podmiot z pewnością potrafi formułować wyjaśnienia tak, aby co do zasady były jawne, a tajemnicą objęte tylko szczególne, wyjątkowo wrażliwe ich elementy.

Wyrok co do zasady bardzo mi się podoba, żałuję tylko, że odwołujący nie spróbował zażądać odrzucenia oferty z powodu czynu nieuczciwej konkurencji. Bo choćby najlepsze podejście KIO w zakresie konieczności ujawniania tajemnicy nie eliminuje zastrzegania przez wykonawców informacji na wyrost. To jedynie wskazówka dla zamawiających, aby oceniając uzasadnienia byli bardzo krytyczni i wnikliwi. Oznacza zatem, że nadal wykonawcy będą często zastrzegać, a zamawiający za każdym razem analizować. I pewnie nie wszyscy zamawiający będą tak wnikliwi, jak życzyłoby sobie tego KIO i warszawski Sąd Okręgowy. Efektem będą kolejne sprawy przed KIO…

Jednak to, co najciekawsze w wyroku, znajdziemy w ostatnim zdaniu następującego akapitu: „Zaznaczyć przy tym należy, iż Sąd wydając uzasadniany obecnie wyrok badał jedynie poprawność decyzji KIO z zakażonego wyroku. Sąd nie zajmował się „całokształtem” praktyk na linii : (…) w odniesieniu do stosowanej przez te podmioty (w ramach ich szerokiej współpracy) wykładni praktycznej pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa”. Niniejsze orzeczenie nie aspiruje też do formułowania rozstrzygających i przełomowych konkluzji w tym temacie, bowiem Sąd, w niniejszym składzie, nie posiada jeszcze wystarczającego doświadczenia w orzekaniu w sprawach z zakresu zamówień publicznych, ażeby w sposób odpowiedzialny podejmować takie wyzwania.”

Bo jak tu traktować takie orzeczenie do końca poważnie, skoro organ orzekający czuje, że nie ma „wystarczającego doświadczenia” aby orzekać?

Ps. Bardzo dziękuję Szymonowi za namiar na tę sprawę.

3 komentarze do: “O tajemnicy przedsiębiorstwa i braku doświadczenia

  1. Komedia. Kiedy sądy zaczynają się asekurować, że właściwe tylko tak sobie powiedziały, ale to mało wiążące, to nie wiem dokąd zmierzamy. Co do TP, mam podobny pogląd, zresztą i mec, Pieróg onegdaj na jakiejś konferencji namawiał szczerze do odrzucania ofert z tego powodu. Ale to się nie zadzieje. Raz, były wyroki, w których wskazywano, że działanie takie jest nieuprawnione. Jest też wyrok SO (Wyrok Sądu Najwyższego w uchwale z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05, ale odnoszący się do innej podstawy prawnej (niezgodność oferty z Pzp).
    Po wtóre, zamawiającym w ogóle nie zależy na odtajnieniu, albo zależy wybiórczo. Odtajnienie to podwójny kłopot dla zamawiającego, bo a- kto wywodzi ten dowodzi, b-odwołania na dokumenty konkurenta, co tylko wydłuża czas postępowania.

    • Co do pierwszej kwestii – był wyrok KIO, który dawał nadzieję: KIO 2633/17. Niestety, chyba odosobniony. Co do drugiej – myślę, że wśród zamawiających są dwie grupy. Jedna, której na niczym nie zależy i nie odtajniają, bo się tym po prostu niespecjalnie przejmują (albo przyjmują każde oświadczenie). Ale jest i druga, dla której każde zastrzeżenie to jednak wrzód na d… Bo jak dla mnie najgorszy scenariusz to taki, w którym najpierw jest odwołanie na zaniechanie odtajnienia, a potem jest odwołanie na to, co w wyniku wyroku KIO z pierwszego odwołania odtajniono. Dlatego myślę, że zamawiający powinni odtajniać ile się da, bo wyjdzie im to na dobre (choć oczywiście wykonawca prędzej się odwoła od konkretów, a nie od samego nieodtajnienia, bo wtedy ma jakiś konkret na widoku). Problemem jest tylko odpowiedzialność w przypadku faktycznego ujawnienia jakiejś tajemnicy – i tu wracamy do odrzucania ofert :)

      • Zdecydowanie wolałabym odrzucić niż odtajnić. Grzywna, albo kara ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2 nie jest miłą perspektywą :-)

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.