O zatrzymaniu wadium i niespełnianiu warunków

Zatrzymanie wadium to jeden z tych przepisów ustawy Pzp, którego sama obecność, jak i sposoby interpretacji przez niektórych zamawiających, spędzają sen z oczu także uczciwych wykonawców, którym ani w głowie nieuczciwe praktyki. A przecież cel tego przepisu był tylko jeden: zapobiegać zmowom przetargowym. W interpretacji zasad zatrzymania wadium przez zamawiających mamy dwie skrajności: zatrzymywanie wadium tylko wtedy, gdy są spełnione przesłanki literalnie wymienione w przepisie i są ewidentnie widoczne przesłanki zmowy, a także zatrzymywanie wadium zawsze, gdy ktoś, kto miałby być najkorzystniejszym, nie uzupełnił papierów na wezwanie (bez zaprzątania sobie głowy jakimiś zmowami).

O tym, że temat to bolesny, świadczy nie tylko ilość tekstów, które na ten temat były w „szponach” (ten jest bodaj piąty, a pierwsze były tu już przed jedenastu laty, gdy przepis o zatrzymywaniu wadium wchodził w życie), ale także ilość wyroków, jakie w tych sprawach zapadły, także w Sądzie Najwyższym. A na owo rozdwojenie jakoś nie zaradziła opinia UZP, w której Urząd stwierdził (jakże słusznie), że zatrzymywać trzeba, ale tylko wtedy, gdy zaniechanie wykonawcy „zmierza do obejścia prawa”. Cóż, dobre praktyki nie wszędzie się szybko przyjmują, dlatego szkoda, że w nowej ustawie przepisu nie poprawiono, nie dając w nim jakiejś wyraźniejszej wskazówki interpretacyjnej, wskazującej na wyjątkowość zastosowania tego narzędzia.

Ostatnio zetknąłem się z przypadkiem, w którym zamawiający należy do zwolenników drugiej z wymienionych interpretacji – czyli najchętniej zatrzymałby wadium wszystkim wykonawcom, a tym czy zaistniały okoliczności łagodzące (czy raczej w tym przypadku – obciążające) zawracać sobie głowy nie zamierza. Logika jest prosta: najkorzystniejszy, wezwany, nie uzupełnił – a więc wadium zatrzymane. Nie ma znaczenia, czy mamy do czynienia z próbą obejścia prawa, czy nie, nie ma też znaczenia, czy brak złożenia dokumentów wynika z winy wykonawcy czy nie. I prowadzi to niekiedy do absolutnych absurdów, nawet z punktu widzenia tej interpretacji, czego dowodem jeden z przypadków.

Mianowicie zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania ubezpieczenia OC na określonym poziomie. Wykonawca oświadczył w ofercie, że warunek spełnia, ale gdy przyszło do składania dokumentów (bo był najwyżej oceniony) okazało się, że w dniu składania oferty miał ubezpieczenie na zbyt małą sumę, a powiększył ją dopiero po tym, gdy okazało się, że przetarg może wygrać. Wezwanie do uzupełnienia nic nie dało. Efekt? Wykonawca został wyeliminowany z postępowania z powodu niespełnienia warunków – co z tego, że doubezpieczył się, skoro w momencie składania ofert suma ubezpieczenia była za mała. Ale co gorsza, zabrano mu też wadium – bo nie uzupełnił. Problem w tym, że w tym momencie zamawiający zaczął zjadać własny ogon: samo wyrzucenie z postępowania było spowodowane niespełnianiem warunku, a więc oznaczało obiektywną niemożliwość uzupełnienia dokumentu. Skoro tak, to trudno mówić tu o winie wykonawcy (tym bardziej o zmowie, bo choćby nie wiem jak się starał, jeśli nie sfałszuje jakiegoś dokumentu, nie miałby szans na uzyskanie zamówienia, a zatem składanie oferty było bez sensu). A skoro trudno mówić i o winie, i o zmowie, to skąd zatrzymanie wadium?

Jaki jest sens zatrzymywania wadium co i rusz? Ano taki, że wykonawcy albo przestaną do tego zamawiającego przychodzić, albo zaczną sobie ryzyko z tym związane wkalkulowywać w cenę oferty. I tak źle, i tak niedobrze.

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.