O formie referencji

W jednym z ostatnich „Informatorów UZP” natknąłem się w zbiorze cytatów z wyroków KIO na fragment orzeczenia z 26 kwietnia 2021, sygn. akt KIO 902/21. W wyroku omówiono kilka różnych wątków, a dwa z nich dotyczą dokumentów potwierdzających należyte wykonanie prac wskazanych w wykazie usług. Zarzut związany z tymi dokumentami dotyczył przede wszystkim nadmiernej ich ogólności. Uzupełniony został jednak także zarzutem dotyczącym niewłaściwej formy i w „Informatorze” zacytowano właśnie fragment orzeczenia, w którym KIO odniosło się do tej formy.

Sprawa wyglądała następująco (pomijając oczywiście inne wątki): wykonawca złożył zamawiającemu referencje, które miały formę wiadomości mailowych od zleceniodawcy usług. Zostały one przedstawione w formacie pdf i podpisane elektronicznie przez wykonawcę. KIO uznało, że taka forma jest nieprawidłowa – że referencja ma być albo papierowa (i wówczas może być zeskanowana i podpisana przez wykonawcę), albo w formie oryginalnego dokumentu elektronicznego – i taki dokument ma być podpisany elektronicznie przez wystawcę. Powołała się przy tym na okoliczność, że w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych – nie przewidziano możliwości składania dokumentów jako wiadomości e-mail. Czy jednak KIO miało rację?

Mam wątpliwości. Przede wszystkim musimy rozważyć naturę referencji: to dokument całkowicie prywatny, którego forma nie jest w przepisach w żaden sposób uregulowana. Każdy może referencje wystawić i może zrobić to w takiej formie, w jakiej uzna to za stosowne. Forma w żaden sposób nie wpływa na ważność takiego oświadczenia. W zamówieniach publicznych referencje to jeden z nielicznych rodzajów dokumentów pojawiających się w przeciętnym postępowaniu, który nie jest sporządzany ani przez wykonawcę, ani przez organy publiczne. Wykonawca nie może decydować o tym, w jakiej formie referencja zostanie sporządzona, może co najwyżej prosić. Nie jest w stanie zmusić wystawcy do tego, aby ten sporządził referencje w określonej formie czy opatrzył je elektronicznym podpisem.

Gdy przejdziemy przez zapisy rozporządzenia (spojrzę na nowe, bo nie ma sensu wracać do starego, które było przedmiotem orzekania, ale mam wrażenie, że istotnych różnic nie będzie): wskazuje ono, że podmiotowe środki dowodowe muszą być sporządzone w postaci elektronicznej, w jednym z określonych w odmiennych przepisach formatów. I dalej rozporządzenie przewiduje dwie opcje: jeśli dokument powstał jako dokument elektroniczny, wykonawca przekazuje oryginał tego dokumentu. Jeśli dokument powstał jako dokument papierowy, wykonawca sporządza jego cyfrowe odwzorowanie i podpisuje odpowiednim podpisem poświadczając w ten sposób zgodność odwzorowania z oryginałem.

Dokument elektroniczny to każdy zbiór danych, każda treść zapisana w postaci elektronicznej. Podobnie definiuje go zarówno unijne rozporządzenie eIDAS, jak i nasza ustawa o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Ten zbiór nie musi być podpisany. Ten zbiór nie musi też być w określonym formacie. Format pojawia się dopiero we wspomnianej wyżej ustawie dopiero w odniesieniu do systemów teleinformatycznych podmiotów publicznych – tymczasem referencje to zupełnie inna broszka. Zresztą, czym w ogóle jest wiadomość e-mail? Jest treścią zapisaną w postaci elektronicznej. Można zapisać ją w dowolnym formacie, który przekazuje tekst. Pewnie najbardziej naturalnym jest format txt, jako żywo obecny w odpowiednim wykazie formatów. Ale format pdf też w zasadzie odda dokładnie to samo.

Wnioski? Mam wrażenie, że KIO pobłądziło w obu kluczowych stwierdzeniach: po pierwsze żaden przepisów nie wymaga, aby „dokument elektroniczny” był podpisany przez wystawcę kwalifikowanym podpisem, którego brak zarzuciło KIO. Po drugie, wydaje się, że wiadomość e-mail zapisana w dowolnym formacie mieści się w definicji dokumentu elektronicznego.

Ps. Oczywiście, zamawiający może złożyć dodatkowo swój podpis, ale on w praktyce nic nie zmienia (oczywiście, wprowadza nowe dane do struktury dokumentu, ale jeśli ktoś spróbuje kiedyś odrzucić ofertę z powodu jednego podpisu za dużo, uznam to za zdecydowany nadmiar formalizmu, nawet jak na zamówienia publiczne).

Pps. A jaka jest praktyka z referencjami? Praktyka jest na ogół taka, że referencje sporządza się na piśmie, skanuje i wysyła taki skan do wykonawcy. Wykonawca na oczy nie widzi oryginału, bo nikomu już nie chce się ich wysyłać. Ale ponieważ ma skan referencji papierowych, podpisuje je elektronicznie potwierdzając za zgodność z oryginałem. Czy w jakikolwiek sposób jest to forma pewniejsza od zapisu wiadomości mailowej w formacie txt czy pdf? Nie sądzę.

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.